本篇法學(xué)論文通過(guò)探討國(guó)內(nèi)外對(duì)過(guò)失的共同犯罪的態(tài)度，國(guó)外特別是日本和意大利等國(guó)家對(duì)該問題有很深入的研究，為過(guò)失的共同犯罪的研究提供了理論和立法上的依據(jù)，值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒。《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》(雙月刊)創(chuàng)刊于1985年，是由甘肅省教育廳主管、甘肅政法學(xué)院主辦的法學(xué)類學(xué)術(shù)期刊，原名《政法學(xué)刊》，1994年改為現(xiàn)名，1995年經(jīng)國(guó)家新聞出版署批準(zhǔn)在國(guó)內(nèi)公開發(fā)行。《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》是法學(xué)類專業(yè)學(xué)術(shù)期刊，是我國(guó)重要的法學(xué)刊物，具有較為廣泛的影響。

　　摘要：作為刑事法律獨(dú)有的概念，共同犯罪無(wú)疑是刑法理論的重要內(nèi)容，在實(shí)踐中也有著廣泛的應(yīng)用。本文將從交通肇事罪共犯問題，引出我國(guó)過(guò)失的共同犯罪理論，分析過(guò)失的共同犯罪的理論與立法現(xiàn)狀，探尋過(guò)失的共同犯罪的依據(jù)、過(guò)失的共同犯罪的概念、成立條件和適用范圍。本文通過(guò)橫向?qū)Ρ确治觥⒖v向歷史分析方法，希望能對(duì)過(guò)失的共同犯罪進(jìn)行全面的了解和分析。

　　關(guān)鍵字：交通肇事罪 過(guò)失的共同犯罪 理論建構(gòu)

　　一、過(guò)失的共同犯罪概述

　　(一)、我國(guó)對(duì)過(guò)失的共同犯罪立法變遷及理論現(xiàn)狀

　　1、中國(guó)刑法對(duì)過(guò)失的共同犯罪的規(guī)定

　　清朝1912年的《暫行新刑律》完全肯定過(guò)失的共同犯罪。

　　1928年刑法取消了《暫行新刑律》第36條的規(guī)定，單獨(dú)承認(rèn)過(guò)失的共同實(shí)行犯。

　　1935年的刑法不承認(rèn)過(guò)失的共同實(shí)行犯、過(guò)失的教唆犯以及幫助犯 ，過(guò)失共同實(shí)行犯的規(guī)定又進(jìn)一步被取消了。

　　新中國(guó)兩部刑法均規(guī)定：共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。又因?yàn)槠洳荒芡耆珴M足實(shí)踐中審理的需要，在最高法指導(dǎo)實(shí)踐解釋刑法時(shí)，為調(diào)整實(shí)踐而無(wú)奈做出了不合刑法的解釋(此處筆者認(rèn)為惡法非法)。為能夠更好的指導(dǎo)實(shí)踐，優(yōu)化刑法，筆者在第三章中對(duì)刑法提出了修改建議。

　　2、我國(guó)對(duì)過(guò)失的共同犯罪理論現(xiàn)狀

　　綜觀我國(guó)刑法理論文章都對(duì)過(guò)失的共同犯罪持否定的態(tài)度，或是因?yàn)槿狈Ψ缸锏囊馑悸?lián)絡(luò)而否定;或是刑法直接規(guī)定：“二人以上過(guò)失的共同犯罪的，不以共同犯罪論處”而否定。雖然通說(shuō)對(duì)過(guò)失的共同犯罪持否定態(tài)度，但學(xué)者們依然是各抒己見，仁者見仁。因此，對(duì)該問題我們沒必要固守著否定的態(tài)度，而應(yīng)吸收和借鑒國(guó)外的優(yōu)秀的作法。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)過(guò)失的共同犯罪研究非常深入，觀點(diǎn)也有肯定和否定兩種說(shuō)法。臺(tái)灣地區(qū)與大陸法系國(guó)家的態(tài)度基本一致，即只承認(rèn)實(shí)行犯。　　二、交通肇事罪共犯中的問題

　　(一)、案例

　　2001年11月27日早晨，天還未亮，被告人張海豐駕駛自家農(nóng)用四輪機(jī)動(dòng)車，從天津市區(qū)送完貨返回，因車燈不亮，張之妻被告人關(guān)麗云在駕駛室?guī)椭�丈夫監(jiān)視路面情況，6點(diǎn)20分左右，當(dāng)車沿寶平公路自南向北行至5公里加800米處時(shí)，遇上學(xué)的學(xué)生劉晶(男，14歲)自東向西騎自行車橫穿公路，張海豐因犯困打盹未發(fā)現(xiàn)，機(jī)動(dòng)車將劉撞倒在公路中心線東側(cè)。被告人張海豐踩剎車將車停住，被告人關(guān)麗云見狀說(shuō)：“現(xiàn)在無(wú)人，快跑。”張海豐聞聽，未下車便駕車逃逸。當(dāng)日約6時(shí)25分許，被告人吳連國(guó)駕駛汽車沿寶平公路由南向北行駛至事故現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，由于發(fā)現(xiàn)情況不及時(shí)，汽車左前輪從側(cè)臥在路面上的被害人劉晶頭部軋過(guò)，致劉當(dāng)場(chǎng)死亡，被告人吳連國(guó)亦駕車逃逸。被告人張海豐、關(guān)麗云連夜逃往本市薊縣一親戚家中，謊稱車因撞樹損壞，請(qǐng)人幫忙修理。案發(fā)后，被告人張海豐外逃，后于2001年12月1日向公安機(jī)關(guān)投案。

　　寶坻區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張海豐違章駕車將被害人劉晶撞倒后，不予救助反而逃逸，造成被害人遭二次汽車碾軋致死，其行為構(gòu)成交通肇事罪，并構(gòu)成“因逃逸致人死亡”之加重情節(jié)的共犯。被告人關(guān)麗云在被告人張海豐肇事后指使張?zhí)右荩�其行為�?gòu)成交通肇事罪“因逃逸致人死亡”之加重情節(jié)的共犯;被告人吳連國(guó)違章駕車，疏忽大意，造成軋死一人的重大交通事故，其行為構(gòu)成交通肇事罪，肇事后駕車逃逸。依法判決被告人張海豐犯交通肇事罪，判處有期徒刑七年;被告人關(guān)麗云犯交通肇事罪，判處有期徒刑七年;被告人吳連國(guó)犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年。

　　審理中對(duì)被告人關(guān)麗云的處理有三種意見。第一種意見，被告人關(guān)麗云不構(gòu)成交通肇事罪共犯，構(gòu)成包庇罪。理由，交通肇事罪是過(guò)失犯罪，在過(guò)失犯罪中，不存在共同犯罪的犯罪形式。鑒于她在丈夫發(fā)生交通肇事后，唆使逃逸，并作虛假證明，包庇丈夫的犯罪行為，應(yīng)以包庇罪追究關(guān)麗云的刑事責(zé)任。第二種意見，被告人關(guān)麗云的行為構(gòu)成交通肇事罪共犯。理由，指使丈夫張海豐駕車逃逸，放任了肇事危害后果的發(fā)生，依照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按交通肇事罪的共犯追究，處3年以下有期徒刑或者拘役。第三種意見，被告人關(guān)麗云是交通肇事罪“因逃逸致人死亡”行為的共犯，應(yīng)當(dāng)按交通肇事罪“因逃逸致人死亡”的刑事責(zé)任追究，判處7年以上有期徒刑。

　　(二)、立法沖突

　　我國(guó)刑法第二十五條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”然而，現(xiàn)行刑法的共同犯罪的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)與社會(huì)快速發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要不相適應(yīng)，因此，最高法發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條、第7條上述兩條司法解釋是否確實(shí)突破了我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪只存在于故意犯罪的理論，都對(duì)共同犯罪理論產(chǎn)生了巨大的沖擊。對(duì)過(guò)失的共同犯罪進(jìn)行理論上的研究，對(duì)現(xiàn)行共同犯罪的有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行是必要的修改、補(bǔ)充和完善勢(shì)在必行。

　　(三)、爭(zhēng)論焦點(diǎn)

　　有學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)定的內(nèi)容，確立了過(guò)失犯罪的共同犯罪理論，對(duì)我國(guó)刑法具有推動(dòng)作用 。有學(xué)者認(rèn)為該解釋在我國(guó)刑事立法方面第一次規(guī)定過(guò)失犯罪可以成立共同犯罪，并就共同犯罪的構(gòu)成要件方面予以了論證 。還有學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)定雖然明顯地與現(xiàn)行刑法的規(guī)定不符，實(shí)屬越權(quán)解釋 。儲(chǔ)槐植教授則認(rèn)為有關(guān)人員與肇事者構(gòu)成共同故意犯罪 。對(duì)于該條司法解釋的理解不同學(xué)者有其各自的意見。筆者認(rèn)為，對(duì)于該司法解釋存在效力沖突已經(jīng)不言而喻。那么現(xiàn)在的焦點(diǎn)應(yīng)該集中在交通肇事中指使者指使肇事者逃逸是否構(gòu)成犯罪、如果是過(guò)失犯罪是否與肇事者應(yīng)構(gòu)成共同犯罪還是分別單獨(dú)定罪、如果單獨(dú)定罪應(yīng)什么罪。

　　1、交通肇事中指使者指使肇事者逃逸是否構(gòu)成犯罪

　　很明顯，該解釋已經(jīng)與刑法相沖突，且司法解釋的法律位階低于法律，所以應(yīng)該歸于無(wú)效。但筆者認(rèn)為，指使者構(gòu)成交通肇事罪。因?yàn)椋�筆者認(rèn)為指使者在應(yīng)該認(rèn)識(shí)到交通肇事的可能后果就是受害人死亡，但其主觀上卻明知對(duì)受害人可能死亡而放任受害人死亡結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)然有時(shí)可能是對(duì)受害人死亡結(jié)果持輕信能避免等態(tài)度筆者在這里暫且不論指使者究竟是故意還是過(guò)失，只就其指使肇事者逃逸已經(jīng)具備了主觀方面歸罪的可能。在來(lái)看客觀方面，指使者對(duì)行為人的指使結(jié)果就是逃逸指使被害人死亡，雖然指使者沒有實(shí)施交通肇事的行為，但在肇事事實(shí)發(fā)生現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)肇事者提供心理上的支持并強(qiáng)化其逃逸的犯罪心理該行為就已經(jīng)構(gòu)成了交通肇事罪共同犯罪。

　　2、指使者與肇事者構(gòu)成共同犯罪還是單獨(dú)定罪

　　由以上的分析，之所以引起共同犯罪立法與理論的爭(zhēng)議，是因?yàn)槔碚摻鐚W(xué)者對(duì)交通肇事罪的過(guò)失或故意認(rèn)定存在分歧，因而引起立法中交通肇事罪與共同犯罪發(fā)生沖突。從目前的分析看，筆者認(rèn)為交通肇事罪中在肇事者在指使者的指使下逃逸的情形的存在故意的可能也存在過(guò)失的可能。如該種情形是故意，在共同犯罪理論中則不存在爭(zhēng)議。但，當(dāng)該種情形是過(guò)失時(shí)，立法的沖突就表現(xiàn)的極為明顯。筆者認(rèn)為這種沖突正是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)有的共同犯罪理論體系不夠完整，不能包括過(guò)失的共同犯罪的情況。因此，筆者引入過(guò)失的共同犯罪理論，對(duì)過(guò)失的共同犯罪理論依據(jù)進(jìn)行闡述。

　　三、共同犯罪的理論完善

　　(一)、過(guò)失的共同犯罪的概念

　　由于國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)過(guò)失的共同犯罪認(rèn)識(shí)不一致，所以，對(duì)其定義也就有不同見解。幾種見解都是從過(guò)失的共同犯罪直接定義的，但筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)共同犯罪重新進(jìn)行定義，然后對(duì)過(guò)失的共同犯罪進(jìn)行重新定義。筆者大膽將過(guò)失的共同犯罪定義為：二個(gè)以上的行為人由于共同過(guò)失而導(dǎo)致某種危害結(jié)果發(fā)生，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。筆者將共同過(guò)失實(shí)行犯、過(guò)失教唆犯和過(guò)失幫助犯都涵蓋在過(guò)失的共同犯罪中。

　　(二)、成立過(guò)失的共同犯罪的條件

　　由于學(xué)者對(duì)過(guò)失的共同犯罪有不同的理解，所以其成立條件也有不同看法。筆者認(rèn)為應(yīng)包括以下幾個(gè)條件：第一，前提條件就是各過(guò)失行為人必須有共同的注意義務(wù)。雖然這種產(chǎn)生共同的注意義務(wù)的原因是紛繁復(fù)雜的但考量下來(lái)大概有以下幾種：(1)由約定或者先行行為產(chǎn)生的注意義務(wù)。(2)職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求。(3)基于法律直接規(guī)定的明示義務(wù)。第二，成立過(guò)失的共同犯罪的基本要件是有共同的過(guò)失行為。第三，行為人之間具有共同的不注意的過(guò)失，這是成立過(guò)失的共同犯罪的核心要件。第四，共同的危害結(jié)果

　　總之，過(guò)失的共同犯罪的成立必須滿足上述四個(gè)要件，缺一不可。

　　(三)、過(guò)失的共同犯罪的成立范圍

　　從刑法的理論上來(lái)說(shuō)，有三種關(guān)于過(guò)失的共同犯罪的成立范圍的說(shuō)法：一是認(rèn)為共同實(shí)行犯(實(shí)行犯)、教唆犯、或從犯(幫助犯)，都可能以過(guò)失成立。二是認(rèn)為可能存在過(guò)失共同實(shí)行犯和過(guò)失從犯，不存在過(guò)失教唆犯。三是認(rèn)為過(guò)失犯只可能構(gòu)成共同實(shí)行犯，不存在過(guò)失教唆犯和過(guò)失從犯。筆者認(rèn)為，過(guò)失的共同犯罪應(yīng)包括共同實(shí)行犯、幫助犯、教唆犯。顯然共同過(guò)失實(shí)行犯在理論界基本獲得了認(rèn)可，所以筆者將重點(diǎn)論述，是否存在過(guò)失教唆犯和過(guò)失從犯。

　　1、過(guò)失教唆犯

　　要理解過(guò)失教唆犯應(yīng)先理解過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪以法律規(guī)定為前提，并且過(guò)失犯罪都是結(jié)果犯，如果犯罪結(jié)果不發(fā)生，即使是再危險(xiǎn)的行為法律也不對(duì)其評(píng)價(jià)，比如高速開車橫沖直撞，但沒有致他人死亡或者受傷，就不能對(duì)其適用刑法。但是，如果造成了行人死亡或者重傷，我們應(yīng)適用刑法處罰了。指使是故意的，但并不意味其教唆犯罪是故意的。這種指使行為構(gòu)成犯罪的原因就在于，他的指使行為和實(shí)行行為之間產(chǎn)生了避免危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)。盡管他對(duì)交通肇事后的危害后果不希望發(fā)生，但由于其違背了社會(huì)共同生活準(zhǔn)則形成的注意義務(wù)。具體而言，是當(dāng)行為者從事某項(xiàng)職業(yè)或處于某種環(huán)境時(shí)，其身份、能力及生活或工作常識(shí)自然產(chǎn)生的某種注意義務(wù)。”因此，行為人也就具有了與實(shí)行行為人的共同注意義務(wù)，行為人理應(yīng)承擔(dān)由其過(guò)失教唆行為造成的危害結(jié)果。

　　2、過(guò)失幫助犯

　　過(guò)失幫助犯是在過(guò)失的共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子，這里僅指由于自己的過(guò)失而幫助他人實(shí)施過(guò)失犯罪的行為，而不包括故意幫助他人實(shí)施犯罪的行為。過(guò)失幫助犯承擔(dān)刑事責(zé)任的理由與過(guò)失教唆犯相同。過(guò)失幫助犯與過(guò)失實(shí)行行為人之間產(chǎn)生了預(yù)見和避免危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，故應(yīng)成立過(guò)失幫助犯。