本篇法學論文通過探討國內外對過失的共同犯罪的態度，國外特別是日本和意大利等國家對該問題有很深入的研究，為過失的共同犯罪的研究提供了理論和立法上的依據，值得我國學習和借鑒。《甘肅政法學院學報》(雙月刊)創刊于1985年，是由甘肅省教育廳主管、甘肅政法學院主辦的法學類學術期刊，原名《政法學刊》，1994年改為現名，1995年經國家新聞出版署批準在國內公開發行�！陡拭C政法學院學報》是法學類專業學術期刊，是我國重要的法學刊物，具有較為廣泛的影響。

　　摘要：作為刑事法律獨有的概念，共同犯罪無疑是刑法理論的重要內容，在實踐中也有著廣泛的應用。本文將從交通肇事罪共犯問題，引出我國過失的共同犯罪理論，分析過失的共同犯罪的理論與立法現狀，探尋過失的共同犯罪的依據、過失的共同犯罪的概念、成立條件和適用范圍。本文通過橫向對比分析、縱向歷史分析方法，希望能對過失的共同犯罪進行全面的了解和分析。

　　關鍵字：交通肇事罪 過失的共同犯罪 理論建構

　　一、過失的共同犯罪概述

　　(一)、我國對過失的共同犯罪立法變遷及理論現狀

　　1、中國刑法對過失的共同犯罪的規定

　　清朝1912年的《暫行新刑律》完全肯定過失的共同犯罪。

　　1928年刑法取消了《暫行新刑律》第36條的規定，單獨承認過失的共同實行犯。

　　1935年的刑法不承認過失的共同實行犯、過失的教唆犯以及幫助犯 ，過失共同實行犯的規定又進一步被取消了。

　　新中國兩部刑法均規定：共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。又因為其不能完全滿足實踐中審理的需要，在最高法指導實踐解釋刑法時，為調整實踐而無奈做出了不合刑法的解釋(此處筆者認為惡法非法)。為能夠更好的指導實踐，優化刑法，筆者在第三章中對刑法提出了修改建議。

　　2、我國對過失的共同犯罪理論現狀

　　綜觀我國刑法理論文章都對過失的共同犯罪持否定的態度，或是因為缺乏犯罪的意思聯絡而否定;或是刑法直接規定：“二人以上過失的共同犯罪的，不以共同犯罪論處”而否定。雖然通說對過失的共同犯罪持否定態度，但學者們依然是各抒己見，仁者見仁。因此，對該問題我們沒必要固守著否定的態度，而應吸收和借鑒國外的優秀的作法。我國臺灣地區對過失的共同犯罪研究非常深入，觀點也有肯定和否定兩種說法。臺灣地區與大陸法系國家的態度基本一致，即只承認實行犯�！　《�、交通肇事罪共犯中的問題

　　(一)、案例

　　2001年11月27日早晨，天還未亮，被告人張海豐駕駛自家農用四輪機動車，從天津市區送完貨返回，因車燈不亮，張之妻被告人關麗云在駕駛室幫助丈夫監視路面情況，6點20分左右，當車沿寶平公路自南向北行至5公里加800米處時，遇上學的學生劉晶(男，14歲)自東向西騎自行車橫穿公路，張海豐因犯困打盹未發現，機動車將劉撞倒在公路中心線東側。被告人張海豐踩剎車將車停住，被告人關麗云見狀說：“現在無人，快跑。”張海豐聞聽，未下車便駕車逃逸。當日約6時25分許，被告人吳連國駕駛汽車沿寶平公路由南向北行駛至事故現場時，由于發現情況不及時，汽車左前輪從側臥在路面上的被害人劉晶頭部軋過，致劉當場死亡，被告人吳連國亦駕車逃逸。被告人張海豐、關麗云連夜逃往本市薊縣一親戚家中，謊稱車因撞樹損壞，請人幫忙修理。案發后，被告人張海豐外逃，后于2001年12月1日向公安機關投案。

　　寶坻區人民法院經審理認為，被告人張海豐違章駕車將被害人劉晶撞倒后，不予救助反而逃逸，造成被害人遭二次汽車碾軋致死，其行為構成交通肇事罪，并構成“因逃逸致人死亡”之加重情節的共犯。被告人關麗云在被告人張海豐肇事后指使張逃逸，其行為構成交通肇事罪“因逃逸致人死亡”之加重情節的共犯;被告人吳連國違章駕車，疏忽大意，造成軋死一人的重大交通事故，其行為構成交通肇事罪，肇事后駕車逃逸。依法判決被告人張海豐犯交通肇事罪，判處有期徒刑七年;被告人關麗云犯交通肇事罪，判處有期徒刑七年;被告人吳連國犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年。

　　審理中對被告人關麗云的處理有三種意見。第一種意見，被告人關麗云不構成交通肇事罪共犯，構成包庇罪。理由，交通肇事罪是過失犯罪，在過失犯罪中，不存在共同犯罪的犯罪形式。鑒于她在丈夫發生交通肇事后，唆使逃逸，并作虛假證明，包庇丈夫的犯罪行為，應以包庇罪追究關麗云的刑事責任。第二種意見，被告人關麗云的行為構成交通肇事罪共犯。理由，指使丈夫張海豐駕車逃逸，放任了肇事危害后果的發生，依照有關司法解釋的規定，應當按交通肇事罪的共犯追究，處3年以下有期徒刑或者拘役。第三種意見，被告人關麗云是交通肇事罪“因逃逸致人死亡”行為的共犯，應當按交通肇事罪“因逃逸致人死亡”的刑事責任追究，判處7年以上有期徒刑。

　　(二)、立法沖突

　　我國刑法第二十五條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”然而，現行刑法的共同犯罪的有關規定已經與社會快速發展的現實需要不相適應，因此，最高法發布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條、第7條上述兩條司法解釋是否確實突破了我國刑法關于共同犯罪只存在于故意犯罪的理論，都對共同犯罪理論產生了巨大的沖擊。對過失的共同犯罪進行理論上的研究，對現行共同犯罪的有關法律規定進行是必要的修改、補充和完善勢在必行。

　　(三)、爭論焦點

　　有學者認為上述規定的內容，確立了過失犯罪的共同犯罪理論，對我國刑法具有推動作用 。有學者認為該解釋在我國刑事立法方面第一次規定過失犯罪可以成立共同犯罪，并就共同犯罪的構成要件方面予以了論證 。還有學者認為上述規定雖然明顯地與現行刑法的規定不符，實屬越權解釋 。儲槐植教授則認為有關人員與肇事者構成共同故意犯罪 。對于該條司法解釋的理解不同學者有其各自的意見。筆者認為，對于該司法解釋存在效力沖突已經不言而喻。那么現在的焦點應該集中在交通肇事中指使者指使肇事者逃逸是否構成犯罪、如果是過失犯罪是否與肇事者應構成共同犯罪還是分別單獨定罪、如果單獨定罪應什么罪。

　　1、交通肇事中指使者指使肇事者逃逸是否構成犯罪

　　很明顯，該解釋已經與刑法相沖突，且司法解釋的法律位階低于法律，所以應該歸于無效。但筆者認為，指使者構成交通肇事罪。因為，筆者認為指使者在應該認識到交通肇事的可能后果就是受害人死亡，但其主觀上卻明知對受害人可能死亡而放任受害人死亡結果的發生。當然有時可能是對受害人死亡結果持輕信能避免等態度筆者在這里暫且不論指使者究竟是故意還是過失，只就其指使肇事者逃逸已經具備了主觀方面歸罪的可能。在來看客觀方面，指使者對行為人的指使結果就是逃逸指使被害人死亡，雖然指使者沒有實施交通肇事的行為，但在肇事事實發生現場，對肇事者提供心理上的支持并強化其逃逸的犯罪心理該行為就已經構成了交通肇事罪共同犯罪。

　　2、指使者與肇事者構成共同犯罪還是單獨定罪

　　由以上的分析，之所以引起共同犯罪立法與理論的爭議，是因為理論界學者對交通肇事罪的過失或故意認定存在分歧，因而引起立法中交通肇事罪與共同犯罪發生沖突。從目前的分析看，筆者認為交通肇事罪中在肇事者在指使者的指使下逃逸的情形的存在故意的可能也存在過失的可能。如該種情形是故意，在共同犯罪理論中則不存在爭議。但，當該種情形是過失時，立法的沖突就表現的極為明顯。筆者認為這種沖突正是因為我國現有的共同犯罪理論體系不夠完整，不能包括過失的共同犯罪的情況。因此，筆者引入過失的共同犯罪理論，對過失的共同犯罪理論依據進行闡述。

　　三、共同犯罪的理論完善

　　(一)、過失的共同犯罪的概念

　　由于國內學者對過失的共同犯罪認識不一致，所以，對其定義也就有不同見解。幾種見解都是從過失的共同犯罪直接定義的，但筆者認為應對共同犯罪重新進行定義，然后對過失的共同犯罪進行重新定義。筆者大膽將過失的共同犯罪定義為：二個以上的行為人由于共同過失而導致某種危害結果發生，依法應負刑事責任的行為。筆者將共同過失實行犯、過失教唆犯和過失幫助犯都涵蓋在過失的共同犯罪中。

　　(二)、成立過失的共同犯罪的條件

　　由于學者對過失的共同犯罪有不同的理解，所以其成立條件也有不同看法。筆者認為應包括以下幾個條件：第一，前提條件就是各過失行為人必須有共同的注意義務。雖然這種產生共同的注意義務的原因是紛繁復雜的但考量下來大概有以下幾種：(1)由約定或者先行行為產生的注意義務。(2)職務或業務上的要求。(3)基于法律直接規定的明示義務。第二，成立過失的共同犯罪的基本要件是有共同的過失行為。第三，行為人之間具有共同的不注意的過失，這是成立過失的共同犯罪的核心要件。第四，共同的危害結果

　　總之，過失的共同犯罪的成立必須滿足上述四個要件，缺一不可。

　　(三)、過失的共同犯罪的成立范圍

　　從刑法的理論上來說，有三種關于過失的共同犯罪的成立范圍的說法：一是認為共同實行犯(實行犯)、教唆犯、或從犯(幫助犯)，都可能以過失成立。二是認為可能存在過失共同實行犯和過失從犯，不存在過失教唆犯。三是認為過失犯只可能構成共同實行犯，不存在過失教唆犯和過失從犯。筆者認為，過失的共同犯罪應包括共同實行犯、幫助犯、教唆犯。顯然共同過失實行犯在理論界基本獲得了認可，所以筆者將重點論述，是否存在過失教唆犯和過失從犯。

　　1、過失教唆犯

　　要理解過失教唆犯應先理解過失犯罪。過失犯罪以法律規定為前提，并且過失犯罪都是結果犯，如果犯罪結果不發生，即使是再危險的行為法律也不對其評價，比如高速開車橫沖直撞，但沒有致他人死亡或者受傷，就不能對其適用刑法。但是，如果造成了行人死亡或者重傷，我們應適用刑法處罰了。指使是故意的，但并不意味其教唆犯罪是故意的。這種指使行為構成犯罪的原因就在于，他的指使行為和實行行為之間產生了避免危害結果發生的共同注意義務。盡管他對交通肇事后的危害后果不希望發生，但由于其違背了社會共同生活準則形成的注意義務。具體而言，是當行為者從事某項職業或處于某種環境時，其身份、能力及生活或工作常識自然產生的某種注意義務。”因此，行為人也就具有了與實行行為人的共同注意義務，行為人理應承擔由其過失教唆行為造成的危害結果。

　　2、過失幫助犯

　　過失幫助犯是在過失的共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子，這里僅指由于自己的過失而幫助他人實施過失犯罪的行為，而不包括故意幫助他人實施犯罪的行為。過失幫助犯承擔刑事責任的理由與過失教唆犯相同。過失幫助犯與過失實行行為人之間產生了預見和避免危害結果發生的共同注意義務，故應成立過失幫助犯。