涉外民事關系的定性是法律適用的起點,涉外勞動關系判斷要遵循主體適格、以勞務給付為主要內容、雙方存在從屬性。保護性沖突規范指引的準據法適用結果不一定有利于勞動者，應允許勞動合同當事人合意選法。合意選法適用結果受法院地國勞動保護強制性規范的限制。勞動法、勞動合同法等涉及勞動關系的法律不能都籠統地識別為強制性規范，只有涉及勞動保護的基準性法律才能識別為強制性規范。此類規范設定的是勞動條件的基準，當準據法適用結果優于這個基準時，應優先適用較高保護標準。法院地國關于勞動者權益保護的規定是否作為強制性規范直接適用于域外勞動關系，要考察案件是否與該規范制定國具有密切聯系。2006海事勞工公約關于船東在船員患病時應承擔的責任的事項上，采用了締約國國內法轉化的履約模式，該公約無法直接在具體案件中適用。

　　隨著經濟全球化的進一步推進，勞動也表現出全球化特點，勞動力跨國流動日益成為國際社會的常態，涉外勞動糾紛案件日益增多。船員外派是國際船員勞務實踐中最常見的用工形式，此種用工模式涉及多方主體，法律關系復雜、涉外因素眾多，較之國內勞動關系，涉外勞動關系的法律適用更具復雜性與獨特性。

　　一、問題的提出：涉外船員勞動糾紛的法律適用爭議

　　原告孫某與被告某勞務公司簽訂船員服務協議，約定勞務公司介紹原告到被告東方公司所屬或管理的船舶工作。合同簽訂之后，孫某到東方公司所管理的往返于北大西洋航線船舶任職，并與該船舶所有人及東方公司簽訂船員雇傭協議。2018年10月25日，孫某向法院提起訴訟，稱其在受雇于勞務公司、東方公司工作期間患病，兩被告拒絕支付病假工資。本案合同的履行地在境外，屬于主體涉港、事實涉外案件，雙方當事人一致同意選擇適用我國法律，但對我國勞動合同法是否適用于本案存在分歧。原告主張與兩被告成立勞動合同關系,被告是勞動合同法第五十八條規定的派遣單位、用人單位。被告勞務公司辯稱其與原告僅形成中介合同關系，不應適用勞動合同法；被告東方公司辯稱其與原告簽訂的是雇傭協議，其不是勞動合同法規定的勞務派遣的用工單位。法院審理認為，原告與勞務公司簽訂的船員服務協議僅約定了勞務公司負責孫某的外派上船工作事宜，并未涉及勞動力給付與勞動報酬支付等勞動合同主要內容，此合同是船員服務合同，不屬于船員勞務合同，也不屬于船員勞動合同，不適用勞動合同法的規定。原告與東方公司簽訂的船員雇傭協議性質上屬于勞動合同，但依據勞動合同法第二條的規定，該法僅適用于中華人民共和國境內的企業等組織與勞動者之間的勞動合同，東方公司系我國香港特別行政區的法人，故其與原告簽訂的船員雇傭協議不適用勞動合同法的規定。綜上，法院認為，原告分別與兩被告簽訂的合同是平等民事主體之間的法律行為，應適用中華人民共和國合同法確定各方當事人的權利和義務。a本案涉及多個因船員勞務外派所引發的法律適用沖突問題。我國目前的船員外派模式有船員與境內主體簽訂勞動合同后被外派和直接由外派服務機構外派至境外船舶兩種，其區別在于與船員簽訂勞動合同的主體是境內的航運企業或船員服務機構還是境外用工單位。當外派船員與境外用工單位發生糾紛時，此類案件準據法確定的特殊之處在于船員與雇主的勞動關系形成于境外，而調整勞動關系的勞動法是具有高度屬地性質的部門法，一般僅適用于本國領土管轄范圍內的勞動關系。法院地國關于勞動者權益保護的規定是否作為強制性規范直接適用于域外勞動關系？這個問題涉及法律域外適用的條件、國際私法保護性沖突規范與強制性規范涵蓋范圍的認定等多個國際私法理論在實踐中的綜合運用，筆者將結合案例分析論述。

　　二、涉外勞動合同準據法的確定進路

　　（一）前提：外派船員與境外雇主間法律關系的定性

　　涉外民事關系的定性是涉外民事審判的起點,涉外民事關系法律適用法（以下簡稱涉外關系適用法）第八條規定，對涉外民事關系進行定性應適用法院地法。我國法律尚未有關于勞動關系的明確規定，參考原社會勞動保障部發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》，勞動合同關系構成的條件如下：主體資格方面，一方是依法成立的用人單位，另一方是符合法定最低就業年齡的個人；人身從屬性方面，用人單位依法制定勞動合同，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；經濟從屬性方面，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。勞動法學者總結比較法及司法實踐經驗，認為勞動關系判斷要遵循以下幾點：一是主體適格；二是以勞務給付為主要內容，而非以勞務成果的給付為主要內容，與民法上的加工、承攬等關系區分；三是接受勞務一方對勞務提供者有指揮、控制權，雙方存在從屬性；從屬性的判斷是勞動關系認定過程中的關鍵。a前述案例所涉船員雇傭協議用工方為境外船東公司，合同內容以一方提供勞動、另一方支付勞動報酬為標的，船員根據船東公司安排上船工作，故該法律關系應定性為涉外勞動關系。

　　（二）核心：勞動者保護強制性規范的識別與適用

　　關于涉外勞動合同準據法的確定進路，最高人民法院民四庭在其主編的《〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉條文理解與適用》一書中認為，我國勞動合同的法律適用規則首先適用我國法律強制性規定，其次適用勞動者工作地法律，難以確定勞動者工作地的適用用人單位主營地法律。涉外勞動合同的法律適用規則似已明晰，但仔細考察該規則，會發現還有許多待明確的問題。1.強制性規定的識別我國理論界和實務界對實體法領域的哪些規定屬于涉外關系適用法第四條所規定的強制性規定還沒有形成共識。我國法律雖將涉及勞動者權益保護的法律納入強制性規定，但是在具體適用中是指整部勞動法、勞動合同法均作為強制性規定直接適用，還是指對個案中待適用的具體法律規定進行識別，確定是否屬于強制性規定，對此相關法律規定并不明確。實踐中，勞動合同法、勞動法通常具有域內適用的屬性，一般僅適用于主權國家范圍內，當勞動者與境外雇主簽訂勞動合同，此種涉外勞動關系并不在前述兩部法規的適用范圍內，所以當勞動合同法及勞動法作為準據法所屬國的實體法規范適用時，會出現實際無法適用的沖突。此類現象的根源是經濟全球化帶來勞動力跨境流動規模不斷擴大，各國勞動關系的管控模式和勞動法實施未能有效適應。為應對此類挑戰，有的國家采用限定地域適用模式，即明確規定一些條款可以適用于與法規制定國有特定聯系的境外糾紛。b如英國的雇傭權利法案規定，該法案中的反歧視規定適用于任何英國籍受雇者，即使勞動合同的準據法不是英國法；有的國家采用勞動基準法作為強制性規范直接適用的模式，即為勞動者保護設立一個法定最低標準，高于勞動基準的內容屬于勞動關系雙方意思自治領域。c我國涉外勞動合同的法律適用實踐也體現了此種思路，我國很多涉及勞動者保護的法律都有明確屬地或屬人適用范圍條款，實踐中一般通過參照適用的方式為適用范圍外的勞動者提供保護。如原勞動部等部門聯合制定的《外國人在中國就業管理規定》第二十三條規定，在中國就業的外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行。我國還沒有統一、專門的勞動基準法體系化立法，關于工資、工時、勞動安全與社會保障等勞動條件最低標準的規定散見于勞動法、勞動合同法及相關配套的行政法規、規章。這些法律法規，哪些是屬于法律適用法第四條所規定的強制性規定？筆者認為，勞動法、勞動合同法或涉及勞動關系的法律不應籠統地識別為強制性規范，因為勞動關系所涉及全部事項并非皆可適用強制性規范，須此類事項是法律基于保護勞動者的目的而作出的有別于合同法基本原理的特別規定事項，才能適用強制性規定。從這個意義上說，勞動基準法才能屬于強制性規范，勞動基準法的具體涵蓋內容需要考慮法院地國利益、涉案當事人利益以及對所處民事關系商業實踐的影響。域外立法實踐雖有差異，但都規定涉及職業安全衛生、職業災害責任、社會保障及反歧視等領域的規定為強制性規范。a在全球化背景下，各國在勞動者保護領域的價值共識與法律合意逐漸浮現，勞動基準強制性規范涵蓋范圍也日漸趨同化。本案涉及的是勞動者病休工資，該事項應屬于勞動者社會保障范疇，故我國法律關于勞動者病休待遇的最低標準應作為強制性規范適用。2.保護性強制性規范的適用涉勞動者權益保護的強制性規范適用方法具有特殊性。傳統強制性規范要求不經沖突規范的指引或當事人的選擇，無論涉外案件準據法為何都必須適用。而勞動者保護強制性規范多是勞動基準法，國際私法學者稱為保護性實體規范，其在國內法律適用體系中的地位與傳統強制性規范不同，保護性實體規范是服從于沖突規范的指引，作為準據法的組成部分得到適用。b此類規范設定的是勞動條件的基準，當勞動合同約定的勞動條件優于這個基準時，應優先適用合同約定。換言之，涉及勞動者權益保障的強制性規范多是為勞動者保護設定一個基準和底線，其在具體適用上并不直接排除準據法的適用，而是先比較準據法提供的保護標準是否高于強制性規范，當準據法的適用結果比法院地國的強制性規范更有利于保護勞動者時，應優先適用較高保護標準。3.當事人意思自治原則的適用在理論與實務上，就涉外勞動合同是否允許當事人意思自治選擇準據法存在爭議。肯定論者認為，勞動合同是兩個民事主體之間訂立的合同，受一般的民法管轄，其準據法的確定規則仍應遵循一般債權沖突規范的規定，尤其是當事人意思自治原則，應允許當事人自主選法。否定論者認為，涉外勞動合同的法律適用不允許當事人協議選法，涉外關系適用法第四十三條的規定屬于優先適用的特別規定。該觀點認為，涉外關系適用法第四十三條就勞動合同的連結點進行了限制，即勞動合同首選勞動者工作地法律，其后再選用人單位主營業地法律和勞務派出地法律，不再有雙方約定之余地。c涉外關系適用法第四十三條在理論上稱為保護性沖突規范，即經由保護性連接點（如勞動者工作地、用人單位主營業地等）指引，確定對勞動者較為有利的準據法來實現對弱勢一方當事人的傾斜保護。雖然保護性沖突規范試圖通過限制當事人選擇準據法的范圍來實現傾向性保護，但實踐中經保護性沖突規范指引確定的準據法卻不一定真正對勞動者有利。一是船員勞務外派實踐中，如果強制適用涉外關系適用法第四十三條規定的勞動者工作地法，即船員工作的船舶的船旗國法，在方便旗船舶盛行的情況下，船旗國法可能與勞動合同并無實際關聯，該方便旗國法對勞動者權益的保障可能也存在不足；二是涉外關系適用法第四十三條未規定以勞動者慣常居住地作為連接點，但是在船員外派糾紛審判實踐中，船員的慣常居住地法即中國法才是勞動者最為熟悉和信任的法律，審判實踐中船員往往傾向選擇適用我國法律；三是在國際勞務實踐中，一些高端勞動者具有較強的與雇主談判的能力，其可基于意思自治選擇適用較高勞動標準國家或地區的法律來保護自身權益，不允許合意選法可能會損害這部分勞動者的權益。d所以，筆者認為在船員勞務外派司法實踐中，應允許船員與境外雇主合意選擇勞動合同適用的準據法。4.勞動法強制性規范的域外適用傳統意義上的勞動法，其適用一般只是針對發生在一國境內的勞動關系，勞動法上的強制性規定是否能直接適用于形成于境外的勞動關系，是強制性規范的域外效力問題。學者認為，將系爭案件納入某一強制性規范域外適用范圍的前提是該案與該規范制定國具有密切聯系。密切聯系在本質上是強制性規范制定國的管制利益在沖突法上的表達，而這一利益主要取決于管制是否必要與是否可能。e密切聯系的認定并不依賴客觀連結點的機械選擇或疊加，而是需考慮有關規范所屬領域的特點。如美國所有的州均規定，如果勞動者或者勞動關系與法院地州有特定的連接因素，法律地州關于勞動者傷害補償的州法律可以適用于發生在州外的勞動傷害案件。a本案所涉勞動者是我國公民，其有權獲得我國勞動法強制性規范提供的保護，我國勞動者權益保障的強制性規范應在該案中適用。5.國際條約的適用：2006海事勞工公約的國內法效力涉外勞動糾紛的法律適用問題往往還涉及國際條約的適用，如本案例所涉及的船員在船工作期間患病的社會保障待遇是2006海事勞工公約（以下簡稱公約）的規范內容之一，該公約的國內效力也是法律適用中應考慮的問題。公約已對我國生效，但國際條約在國際法層面對國家具有拘束力，并不意味著條約當然、立即地具有國內法律的地位和效力，須以轉化及納入的方式在一國發生法律效力。通說認為，條約轉化是指國家參加的國際條約經過國家立法機關制定相應的國內法后在國內執行、履行或者實施；條約納入是指國家在憲法或其他法律中概括性地規定已經參加了的生效條約具有國內法上的效力，或者經公布后具有國內法上的效力。b筆者認為，無論是條約的轉化還是納入，均應具體考察所涉條約關于自身適用機制的規定，如條約適用的時間范圍、空間范圍、對象范圍、條件、步驟和效力沖突等問題。公約第6條規定了締約國履行公約的方式：公約內容分為規則、守則之A部分和B部分，并且每一部分內容都定有具體實施方式。在標準A4.2船東的責任部分規定：“1.各成員國應通過法律和條例，要求懸掛其旗幟的船舶的船東根據以下最低標準，對船上工作的所有海員的健康保護和醫療負責；2.國家法律或條例可以把船東支付醫療和膳宿費用的責任限制在從受傷或患病之日起不少于16周的期限內；……4.國家法律或條例可將船東向1名離船海員支付全部或部分工資的責任限制在從患病或受傷之日起不少于16周的期限內。”可以看出，公約采用締約國國內法轉化方式履約的模式，故公約關于船東在船員患病時應承擔的費用類型、責任期限、責任最低限額的規定，均無法直接在具體案件中適用。

　　三、法律適用思維導圖及示例

　　綜合以上分析，船員外派勞務中的法律適用思維導圖如下（見圖1）：1.本案當事人合意選擇中國法為準據法（流程1），但勞動合同法第二條規定，該法僅適用于中華人民共和國境內的企業等組織與勞動者之間的勞動合同，因雇主系我國香港特別行政區的法人，故其與勞動者簽訂的勞動合同不適用內地勞動合同法的規定（流程2.1/2.2）。2.本案雖不在我國勞動合同法適用范圍內，但應考量是否屬于勞動者保護基準的強制性規定規范范圍內，并考察國內法所提供的保護標準（流程3.1/3.2/3.3）：勞動者工作期間患病（非職業病）或非因工負傷停止工作期間的病休待遇，屬于勞動者基本社會保障涵蓋事項，應識別為勞動者權益保障強制性規定規范范圍；我國關于勞動者患病期間工資待遇標準的規定見于原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》：“職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期間內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80％。”3.因涉及勞動法域外適用，應考察糾紛與我國是否有足夠密切聯系（流程4）：本案勞動者是我國公民，有權獲得我國勞動法強制性規范提供的保護，故勞動者權益保障的強制性規范應在本案中直接適用。4.適用協議選擇的準據法結果（流程5.1/5.2/5.3）：本案雙方當事人協議選法的結果是適用我國合同法，適用我國合同法的結果是合同約定的勞動者的病休工資標準與在崗工資數額相同，該待遇標準高于我國關于病休工資標準待遇的強制性規定，應優先適用該選法結果。5.國際條約適用：當糾紛所涉事項屬于國際條約適用范圍，應考慮該條約的國內法適用方式，條約適用的時間范圍、空間范圍、對象范圍、條件等問題。

　　作者：張珠圍