隨著時代的變化發展，對土地承包經營權限制的立法考量的客觀現實基礎已經發生改變，從更好地保護農民利益的角度出發，特別是要防范同意權被濫用從而侵害農民土地承包經營權權益，這種同意權繼續存在的合理性值得考慮。筆者認為，隨著農村經濟、社會的不斷發展，土地承包經營權流轉也將越來越活躍，土地承包經營權受到的限制將會不斷減少。

　　《法學家》雜志是經國家新聞出版署批準，國家教育部主管，中國人民大學主辦，由中國人民大學法學院編輯出版的全國性法學類中文核心期刊，雜志逢雙月出版，全年共6期。國內郵發代號82-568，由北京市報刊發行局國內總發行，全國各地郵局均可訂閱，刊號:CN11-3212/D;國外代號：BM6490。每期定價40元，全年240元。如果錯過了郵局征訂期，或者需要定購某一期或某幾期的《法學家》雜志，可通過當地郵局匯款至中國人民大學法學院《法學家》編輯部，辦理郵購(免收郵資)。

　　論文摘要 在我國實施家庭聯產承包責任制以來，土地承包經營權的流轉從禁止到現在的加速發展，歷經一系列土地立法、政策的改變。對土地承包經營權流轉的限制是法政策基于對我國廣大農民利益、農村經濟和社會發展的考量。但隨著社會現實的不斷變化發展，法政策的一些考量已經喪失現實基礎，弱化了農民土地承包經營權的權利價值，甚至可能造成更大的不公平，存在極大的不合理性。

　　論文關鍵詞 土地承包 經營權流轉 發包方

　　中共中央辦公廳、國務院辦公廳在《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》(下稱《意見》)中指出，伴隨我國農業現代化進程，農村勞動力大量轉移，農戶承包土地的經營權流轉明顯加快，發展適度規模經營已成為必然趨勢。《意見》的主要內容包括穩定完善農村土地承包關系、規范引導農村土地經營權有序流轉、充分認識引導農村土地經營權有序流轉、促進農業適度規模經營健康發展等。

　　筆者認為，土地承包經營權的流轉交易正在高速發展過程中，而立法、政策肯定和鼓勵土地承包經營權的流轉正是基于其對國家、對農民的巨大的制度價值，以及對農村經濟的發展和整個社會穩定的重大意義。

　　一、土地承包經營權申請中存在的限制及對其的合理性質疑

　　(一)土地承包經營權申請制度中存在的一系列限制

　　雖然土地承包經營權的流轉已經逐步被法律、制度認可，但是，法律在認可之余還特別規定了一系列限制。例如，在《土地承包法》第33條中規定，土地承包經營權的流轉不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途、受讓方須有農業經營能力、同等條件下本集體經濟組織成員享有優先權等。該法第37條還規定了若對土地承包經營權采取申請方式流轉的，應當經發包方同意，若采取轉包、出租、互換或者其他方式的，應當報發包方備案。《土地管理法》第15條規定：農村土地若由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經過村民會議三分之二以上成員或者村民代表的同意，并要報鄉(鎮)人民政府批準。

　　(二)合理性質疑

　　1.土地已不再具有強烈的社會保障性也不應再成為農民的社會保障。中國的廣大農民在失去土地所有權后，隨著家庭聯產承包制的實行，在土地制度的發展中獲得了土地承包經營權這一用益物權。而這種權利的獲得，是建立在農村土地集體所有的基礎上，要獲得土地承包經營權，就必須是集體的成員。這種制度設計，將土地承包經營權和農民的身份相互捆綁，并且在對權利的處分中設置了諸多限制。一部分學者認為，土地承包經營權是廣大農民的最基本的社會保障，一旦開放土地承包經營權的申請，農民極有可能隨意申請土地，特別是一旦遇到天災人禍等經濟困難時期，將會出現大量無地少地農民，影響整個社會的穩定與發展，所以應該禁止土地承包經營權的申請。

　　這種考量有其邏輯基礎及現實意義，但筆者認為這種土地與社會保障功能的聯系隨著時代的不斷變化發展在逐漸弱化。隨著我國經濟、社會的不斷發展，特別是改革開放以后，不論是農民還是城鎮居民都有了遷徙、擇業的自由，而不再是通過戶口上的身份來確定選擇何種職業、如何進行生活消費。商品化的市場已經形成，整個社會的福利保障制度也在逐步建設當中，原本僅賦予城鎮居民的種種利益也已經不存在，農民與城鎮居民的差異正急速縮小。 雖然在現有制度中，對農民的社會保障體系仍不盡完善，并且與城市居民的社會保障存在一定差距，但這并不是將土地作為農民的社會保障的理由。一旦將土地視為農民的最基本保障，作為農民，為了防止這份保障的失去將不愿脫離農民的身份，只能鼓勵農民一直與土地捆綁在一起，而不能真正地離開農村進入城市，尋求更多的就業機會與生存可能;而作為立法者，因為認為已經給予農民最牢靠的社會保障，將會并不那么迫切地通過法律去建立更加完善的農村社會養老保障制度，雖然現在已經開始建立農村社會養老保障制度，但是實踐中作用仍不大。筆者認為，要真正為廣大農民提供良好的社會保障，應該通過國家去建立真正合理有效的農村社會養老保障制度，而不能將土地視為農民的保障，因為一旦因為某些特殊原因，如氣候變化、勞動力缺失、技術落后等，導致土地的產出很低，對農民的家庭來說根本不能起到保障的作用，反而因為難以流轉出去而又不得不與土地捆綁在一起，導致更大的貧困與不公平。

　　2.對土地承包經營權流轉的限制阻礙了城市化進程，不利于經濟、社會的發展。賦予農民土地承包經營權從一方面來說，給予了處在這一身份的人群一個固定可靠的保障，但從另一方面來說，這也是處在這一身份的人群一個無法脫離的負擔。根據《土地承包法》第26條規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。”這一規定意味著一旦農民搬離農村，喪失農民的身份，土地承包經營權將不能經由自己流轉出去，而會被村集體收回。這一機制導致許多人即使并非真心想要務農，卻因為擔心因失去農民身份而失去土地承包經營權，而滯留在農村，不能進入城市，不能從事第二產業、第三產業。另外，當然也有許多青壯年在進入城市尋找就業機會后，老家僅留下老人與小孩，致使田地不能得到充分的利用，自己雖然在城市中辛苦工作，為城市的建設作出巨大貢獻，但在城市卻難以獲得社會認同感，對城市也不會產生強烈的歸屬感，因為他們仍將農村、土地作為他們最重要的保障和最后的歸屬，導致了農村嚴重的空巢現象和城市化發展的畸形狀態。隨著社會的發展，許多農民已經有能力獲得非農的就業機會，若此時允許他們將土地承包經營權流轉出去，可以作為一種融資方式，獲得一筆資金，從而更好地進行創業或其他投資。一旦農民經過自己的分析認為放棄土地承包經營權而進入城市尋找就業機會，進入第二產業、第三產業對他們更有利，他們希望將權利申請出去，擺脫土地、農村的束縛，法律不應對這種愿望予以忽視從而限制權利的申請，這種限制不利于其從農民向城市居民身份的過渡，限制了人口在農村與城鎮間的流動，降低了城市化進程的發展速度，阻礙了城市化進程的推進。

　　3.對土地承包經營權的流轉進行限制將大大降低農村土地市場價值，不利于農村土地市場的壯大與發展。土地承包經營權流轉的限制使其價值受到減損。權利的價值是要通過流轉實現的，一旦其流轉受到一定程度的限制，則其市場價值大大降低。在市場主體進入這一市場時，必然會考慮到投資的風險，任何投資都是有風險的，農業的投資也是如此，甚至在一定程度上投資的期限更長，產生利潤更慢，而要降低投資的風險，其中最關鍵的措施就是在給予市場主體進入市場的機制的同時，也要有順暢的退出機制。而土地承包經營權流轉存在的限制并且其中問題最顯著的發包方的同意權，將阻礙市場主體從農業市場的進入、退出，在一定程度上使農村投資不能得到良好的發展，也使農業產業結構不能得到調整。最終會導致整個農村土地市場的發展受到制約，造成土地價格持續低迷，土地的價值不能完全體現，最終導致農村的發展與城鎮的發展拉開更大的距離。

　　4.限制土地承包經營權的流轉不利于農業規模經營的發展。在現有的土地產權關系下，農戶通過家庭聯產承包責任制平均地獲得土地承包經營權，這導致了土地分割的細碎化。土地分割細碎不僅導致土地的投資收益率降低也會限制規模經營的發展，而發展規模經營最關鍵的因素就是讓土地承包經營權進入市場流通，其中最有效的就是申請。如果僅通過出租、承包土地承包經營權等形式，獲得土地承包經營權的期限較短，對于農業這一投入產出期限較長的產業來說會阻礙投資規模經營的步伐。而通過申請的形式，在市場的自由流轉中形成土地適度的集中，將土地承包經營權從不愿意耕種、缺乏耕種技術的農民手中流轉出來到愿意耕種、擁有現代耕種技術的人手中，發展規模經營的模式，將能更好地提高土地利用率，從而使農村生產力取得更大的進步。也正式基于這種考慮，在《關于于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》中指出，要鼓勵涉農企業帶動農戶和農民合作社發展規模經營，加大地方對各種模式的規模化經營提供的資金扶持力度。這都體現了從傳統農業的小規模經營到現代農業的大規模經營的必然要求，對我國農業的發展至關重要。

　　5.發包方同意權自身存在不合理性。土地承包經營權作為用益物權的一種，正是為了讓農民雖然已經沒有土地所有權，但仍保障他們實現對土地價值的充分利用。這種利用除了直接對土地進行占有、使用，還應包括進行申請、轉包、出租等間接獲取利益的方式。既然土地承包經營權是用益物權，這就是一項財產權利，而不應僅僅只局限于農民對生產的決定權。 如果農民僅僅能在一塊土地上選擇要生產什么和如何生產，然后通過把生產出來的產品在市場上進行交換才能取得收入，這不與立法將其設定為用益物權的本質相悖嗎?作為一種財產權利，其價值是通過流轉來實現的，就是讓農民可以通過權利的交易直接取得收入，同時將生產的權利讓給他人，我認為這是物權法將土地承包經營權確定為用益物權的重要意義。

　　并且發包方的同意權有可能被不當利用。在實際中土地所有權的行使其實都集中在鄉(鎮)、村干部手中。而土地承包經營權的主體是農民，兩者必然存在著利益的分歧、沖突與博弈。當發包方對農民申請土地承包經營權的行為不予認可時，發包方會找出各種“合法理由”來認定申請的無效，此時農民也無任何具體救濟措施，也無法再提出異議。一方面是因為法律對這種同意權的規定仍不夠明確、缺乏具體操作的規范，另一方面也是因為農民集團在面對鄉鎮干部集團時的弱勢。鄉鎮干部集團在考慮如果利用土地時，會考慮多方面因素，如政績考核、地方財政收入、上級行政命令等等，而農民考量的則是自身的利益需求。雖然鄉鎮干部也會將土地承包經營權申請給從事大規模農業經營的企業，目的是為提高土地利用率、促進農業生產。但這與前文所述，農民通過自主選擇，通過市場的自由配置形成的規模經營是不同的，前者是基于行政的權力，對農民來說毫無自由意志的體現，而后者反映的是農民在經過自己的利益抉擇后自由選擇作出的決定，也是市場經濟資源自由配置后達到的最合理狀態。