“以房養(yǎng)老”制度的構(gòu)建需要經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等多門學(xué)科的綜合研究。此種制度雖然目前沒有在國內(nèi)實(shí)施，但是，隨著老齡化的加劇，這必將成為老年人養(yǎng)老的重要模式。該制度具有重要的意義，本文從傳統(tǒng)民法的視角闡述了關(guān)于反向抵押合同的主體、客體、權(quán)利和義務(wù)，以及反向抵押的性質(zhì)和實(shí)施障礙。學(xué)生能力有限，在眾多前輩研究的基礎(chǔ)之上，不奢望有所建樹，只望能夠有所進(jìn)步。

　　《法律適用》(月刊)創(chuàng)刊于1986年，由國家法官學(xué)院主辦。是應(yīng)用法學(xué)理論研究刊物。立足于我國司法實(shí)踐，重點(diǎn)案件審中的新型、疑難、特殊法律問題進(jìn)行研究，展示法官學(xué)術(shù)研究成果。辟有特別策劃、權(quán)威訪談、問題探討、學(xué)術(shù)前沿、案例評析、新法新、國外司法、法律適用信箱等欄目、讀者為法官、檢查官、律師及政法院校相關(guān)專業(yè)師生等。

　　“以房養(yǎng)老”又稱為“住房反向抵押貸款”或“倒按揭”，是指老人將自己的產(chǎn)權(quán)房通過反向抵押的方式申請所有權(quán)與金融機(jī)構(gòu)，老人自己仍然保留使用權(quán)的一種養(yǎng)老方式。在國外為了緩解住房問題，提出了“以房養(yǎng)老”這一模式，在美國、加拿大等國家，“以房養(yǎng)老”的主要形式是住房反向抵押貸款，在美國實(shí)施此種貸款業(yè)務(wù)20多年以來，已經(jīng)約有300萬老年人因此脫離貧困。主要做法是老年人將自有的住房抵押給銀行或者其他的金融機(jī)構(gòu)，銀行等金融機(jī)構(gòu)綜合評估老人的年齡、住房價(jià)值、利率水平等因素后，一次性或者定期支付給老人現(xiàn)金給老人養(yǎng)老或消費(fèi)。在老人去世后，房子則由銀行等金融機(jī)構(gòu)收回拍賣，用于還貸。

　　“以房養(yǎng)老”模式的特點(diǎn)是：分期放貸，一次償還，貸款數(shù)額逐步增加接近擔(dān)保房屋的評估價(jià)值。老年人在有生之年無需還款給金融機(jī)構(gòu)，只在死亡后以其房屋價(jià)值擔(dān)保債務(wù)的清償。這種模式既使得老年人毫無負(fù)擔(dān)的獲得養(yǎng)老資金，又使房屋的價(jià)值得到了最大限度的實(shí)現(xiàn)。通過發(fā)展住房反向抵押貸款實(shí)現(xiàn)以房養(yǎng)老，老人的貧困率有所降低。在我國，由于目前60周歲以上的老人多數(shù)是經(jīng)歷過計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的，無論城市居民還是農(nóng)村居民經(jīng)濟(jì)能力都有限，空巢現(xiàn)象也愈顯嚴(yán)重，所以在社會保障、家庭養(yǎng)老之外我們需要完善新的金融產(chǎn)品緩解現(xiàn)代社會所面臨的養(yǎng)老壓力――“以房養(yǎng)老”制度。近年來，社會各界也提高了對“以房養(yǎng)老”制度的關(guān)注，但是由于目前我國金融市場不成熟，房地產(chǎn)市場波動較大，相關(guān)法律法規(guī)不健全，使得這一制度不能在我國較好的適用。

　　2 “以房養(yǎng)老”的《合同法》分析

　　“以房養(yǎng)老”即住房反向抵押，老人需要與金融機(jī)構(gòu)簽訂住房反向抵押貸款合同。住房反向抵押合同是雙務(wù)合同、要式合同、有償合同。住房反向抵押合同主體主要是指借款人(抵押人、投保人)與貸款人(抵押權(quán)人、保險(xiǎn)人)。

　　借款人，各國的法律對借款人的要求主要體現(xiàn)在必須是老年人，具體還有不同的要求，例如美國要求申請人必須是62周歲以上的老年人，新加坡要求借款人為新加坡公民或者是永久公民，要有一定的經(jīng)濟(jì)能力沒有被列為窮籍，年齡在60周歲及以上。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國的情況，應(yīng)當(dāng)要求滿足下列條件：(1)借款人應(yīng)年滿65周歲為宜。60周歲一般老人會退休，經(jīng)過3至5年之后經(jīng)濟(jì)能力會有所下降，并且距離平均壽命還有10年，減少了金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。(2)借款人應(yīng)當(dāng)具備一定的經(jīng)濟(jì)能力，但是也不能高于當(dāng)?shù)氐闹械人�平。反向抵押的根本目的是為了保證老年人老有所依，政府在反向抵押中承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此，對于生活富裕的人而言并不需要這一制度的保障。(3)借款人應(yīng)當(dāng)具有行為能力。民事行為能力是指民事主體能夠獨(dú)立的參加民事活動，享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，只有具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的主體訂立的合同才有效。為了與《合同法》相對應(yīng)，也應(yīng)當(dāng)要求借款合同的老人應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力，有精神病等限制行為能力人以及無行為能力人只能由其法定代理人及成年子女作為抵押合同的主體。(4)借款人具有中國國籍。即使外國人或者無國籍人在我國購買房屋，也不能進(jìn)行反向抵押，因?yàn)?ldquo;以房養(yǎng)老”具有一定的養(yǎng)老保障的性質(zhì)，我國對外國人或者無國籍人無此義務(wù)。

　　貸款人，不同的國家貸款機(jī)構(gòu)也不相同。在美國，貸款機(jī)構(gòu)是最多的，任何銀行、信托公司、儲蓄銀行均可以提供貸款。在我國由于反向抵押合同具有貸款期限不明確，房屋的波動價(jià)值較大以及貸款合同簽訂較為復(fù)雜等特點(diǎn)，因此要求貸款方要具有雄厚的資金，熟悉房屋抵押貸款的業(yè)務(wù)以及防范化解貸款風(fēng)險(xiǎn)的能力。我國關(guān)于反向抵押貸款的主體在理論上有較大爭議，主要包括以下幾種：(1)商業(yè)銀行。在資金規(guī)模方面，商業(yè)銀行具有較大優(yōu)勢，并且商業(yè)銀行一直從事傳統(tǒng)貸款業(yè)務(wù)，具備化解貸款風(fēng)險(xiǎn)的能力。但是，現(xiàn)行法律與商業(yè)銀行從事反向抵押業(yè)務(wù)存在一定的沖突，主要表現(xiàn)在經(jīng)營原則的沖突和管理沖突。(2)保險(xiǎn)公司。養(yǎng)老保險(xiǎn)是其傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，具有專業(yè)的精算團(tuán)隊(duì)，能夠提供較為豐富的金融產(chǎn)品以供選擇。但是保險(xiǎn)公司從事反向抵押貸款業(yè)務(wù)也存在一定的缺點(diǎn)，保險(xiǎn)公司幾乎從未涉足過房地產(chǎn)行業(yè)，對于房屋評估等內(nèi)容經(jīng)驗(yàn)欠缺。單不透明，索賠困難，使得民眾對保險(xiǎn)公司不信任，保險(xiǎn)意識不強(qiáng)等。(3)社會保障機(jī)構(gòu)，具有社會一定的公益性質(zhì)，建立社會保障體系，增加養(yǎng)老資金籌措方式是社會保障機(jī)構(gòu)的基本工作。但是，“以房養(yǎng)老”反向抵押涉及較多的工作，如房屋評估，舊房拍賣等，因此社會保障機(jī)構(gòu)只能演較小的角色。

　　以房養(yǎng)老反向抵押合同指向的對象是老年人的住房。該客體具有一定的特殊性。主要特點(diǎn)包括：(1)住房只能是借款人獨(dú)立擁有完整主權(quán)的房屋。租賃的房屋不滿足條件，因?yàn)樽赓U房屋只具有使用權(quán)，不能用于抵押。(2)必須是老人實(shí)際居住的單幢住房，而不能是商業(yè)、辦公用房。(3)房屋應(yīng)當(dāng)滿足一定的最低價(jià)值要求。特別注意的應(yīng)當(dāng)是共有房屋，包括因夫妻關(guān)系共有以及其他關(guān)系的共有。夫妻共有的房屋在夫妻雙方同意的情形下可以用于反向抵押貸款。對于其他關(guān)系的共有，由于產(chǎn)權(quán)清晰，可以由共有人共同商討決定分割。

　　住房反向抵押合同主體雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系分析。借款人具有取得貸款的權(quán)利，并且在房屋抵押后具有在房屋繼續(xù)居住的權(quán)利、在對房屋增值部分沒有約定的情形下可以對房屋增值部分處分不受限制、借款人及其繼承人具有“贖回權(quán)”、有權(quán)向相關(guān)部門投訴、舉報(bào)等。借款人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的時(shí)間地點(diǎn)方式收取借款、按照約定的方式使用借款不能將借款用于違反犯罪活動、借款人應(yīng)當(dāng)合理妥當(dāng)?shù)氖褂梅课荩�避免減少房屋的價(jià)值、不能將房屋以申請、贈與、抵押等方式處分擔(dān)保房屋等。 　　貸款人享有抵押房屋的優(yōu)先受償權(quán)、有權(quán)收取約定或者法定的費(fèi)用、有權(quán)就擔(dān)保房屋的使用情況進(jìn)行監(jiān)督檢查、借款人沒有履行義務(wù)的情形下可以停止或者減少發(fā)放貸款等。貸款人應(yīng)當(dāng)按照約定或法定的時(shí)間地點(diǎn)方式發(fā)放貸款、尊重借款人享有的房屋的使用權(quán)以及贖回權(quán)、對借款人的相關(guān)信息資料予以保密、對房屋檢查履行權(quán)利應(yīng)當(dāng)有一定的限度、信息披露的義務(wù)等。

　　3 “以房養(yǎng)老”的物權(quán)法分析

　　反向抵押屬于抵押的一種，在我國的現(xiàn)行法律體系中《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》對抵押的內(nèi)容有較為詳細(xì)的規(guī)定。在理論界對于反向抵押的性質(zhì)有較大分歧。有的學(xué)者贊同讓與擔(dān)保作為反向抵押的基礎(chǔ)。讓與擔(dān)保有廣義和狹義之分，狹義的讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，在清償債務(wù)后，標(biāo)的物的權(quán)利再返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人可以就標(biāo)的物受償?shù)膿?dān)保制度。讓與擔(dān)保是以所擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為前提條件，以附擔(dān)保目的的標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)為基本形式的，所移轉(zhuǎn)的權(quán)利多為所有權(quán)但不僅限于所有權(quán)。反對的學(xué)者多數(shù)認(rèn)為讓與擔(dān)保具有流質(zhì)的性質(zhì)，而我國《物權(quán)法》是明令禁止流質(zhì)的，并且讓與擔(dān)保不利于保護(hù)債務(wù)人。但是，在“以房養(yǎng)老”的模式下，轉(zhuǎn)移所有權(quán)保留用益權(quán)是符合“以房養(yǎng)老”的目的的，“以房養(yǎng)老”不僅具有金融效用，更重要的是其所具有的社會保障的作用。不僅如此，在“以房養(yǎng)老”模式中的讓與擔(dān)保可以由雙方約定評估模式、清償方式以保障雙方的利益平衡。

　　目前我國一些土地制度的規(guī)定不利于反向抵押的實(shí)施。

　　《物權(quán)法》有關(guān)居民住宅使用年限的規(guī)定為70年，住宅建設(shè)用地使用期間屆滿的，自動續(xù)期。但是如何續(xù)期以及是否需要再交納一定的費(fèi)用都不得而知。“以房養(yǎng)老”是要把所有權(quán)申請給相關(guān)金融機(jī)構(gòu)，在此情形下，70年之后房屋的歸屬問題、金融機(jī)構(gòu)履行的具體執(zhí)行問題都不明確。這些不明確的規(guī)定就增加了反向抵押實(shí)施和履行的難度。為了解決這一問題，應(yīng)當(dāng)對以房養(yǎng)老的房屋70年后的使用權(quán)做出相應(yīng)的規(guī)定，以避免因產(chǎn)權(quán)不明。

　　農(nóng)村的房屋產(chǎn)權(quán)和宅基地是否能夠進(jìn)行反向抵押?我國《物權(quán)法》規(guī)定農(nóng)村宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權(quán)不能進(jìn)行抵押。根據(jù)“房隨地走”的傳統(tǒng)，這些土地之上的房產(chǎn)也不能進(jìn)行抵押。這就造成農(nóng)村和城市的較大區(qū)別。但是，根據(jù)我國的農(nóng)村情況，較多的空巢老人不能得到保障。因此，反向抵押不應(yīng)當(dāng)限制農(nóng)村房屋土地的抵押。