民間法的資源固然豐富，但是，很多的民間法并不像想象中的那么光鮮，隨著新農村變革的一步步進行，它們已經“歸隱山林”或者正面臨著“歸隱山林”的遭遇。應當在尊重國家法為主導性的地位的基礎上，加強理論研究和實踐，充分把握當下各種有利條件，用新的思維不斷解決當代中國的現實問題，大力發掘和創造鮮活的“本土資源”。

　　《西南政法大學學報》宗旨在于及時傳播法學領域和其它社科領域的創造性研究成果，反映學術界的最新動態，為學人之間的溝通學術思想，探討實踐難題，評價改革得失構建暢通渠道。注重弘揚學術精神，堅持理論聯系實際，推出學術研究精品。

　　論文摘要 在新農村建設的過程中，民間法與國家法，作為兩種基本的規制手段，正面臨著傳統與現代的沖突，如何協調二者的關系?找尋一條和諧共生之路，關系著新農村法治建設的未來，也關系著和諧社會建設的未來。

　　論文關鍵詞 民間法 國家法 沖突協調

　　本文通過研究近7年來一些著名學者在以民間法與新農村建設為主題的學術成果，代表性的著作有：《在民間法與國家法之間博弈—論寧波新農村建設中的村規民約》、《當代中國的鄉民社會、鄉規民約及其遭遇》等，筆者試圖從中了解各位學者對待民間法的態度，希望在新農村建設的視角下，探索民間法更加合理的生存空間，為未來新農村建設的發展之路，注入更加新鮮的血液。近年來隨著新農村建設的大力推進，民主法治觀念也逐漸深入人心。在廣大農村地區，封建社會遺留下來的族規、村規、鄉規深深的烙印在農民心中，它作為一種“內生化”和“本土化”的力量，作為廣大農村地區的“準法規”，很多時候與國家法的規定不一致，常常出現狹路相逢的尷尬境地。

　　一、我國目前民間法的生存動態

　　目前在實現現代化快速發展時期，外來文化的移植與沖擊，大大縮小了民間法的生存空間，取而代之的是國家成文的法律法規，這對于早日實現法治化進程也許是很好的。在一些比較發達的城市及郊區，我們或許根本難覓民間法的蹤跡，在市場經濟的運行之下，在大量流動人口的匯聚之下，村規民約等民間法對于現實生活中的大量紛繁復雜的問題糾紛，顯得束手無措，只有靠國家的立法來直接告訴人們行為的規則及糾紛的解決措施。深入偏遠的農村與少數民族地區，由于地區性、民族性的限制，現代化對其的沖擊較小，鄉規民約等民間法廣泛存在于這些地方。在廣大甘青藏區由于地處偏遠，交通不便，司法資源貧乏，法律運行成本過高，村規民約等民間法在人們的生活生產中，發揮著巨大的指導作用。《古蘭經》中就有類似的關于遺產繼承中特留份制度的規定，即被繼承人在處分自己的財產時，必須為一定范圍的親屬保留法定的遺產份額。繼承法與宗教教規的規定融合，回族習慣法與繼承法的調適、整合，這不僅保障回族已婚婦女的繼承權，而且保證了民間法與國家法的協調統一。

　　總結民間法在新農村建設過程中的生存狀態，大致就是以下幾種：在較發達地區，基本不存在民間法的調整空間;在經濟欠發達的中部農村地區，以國家法為主導，少量民間法作為補充;在甘青藏廣大西部農村地區，國家法難以很好的與地區融合，法律實效難以充分發揮，日常生活中民間法發揮著不可替代的作用。

　　二、民間法的生存模式分析

　　(一) 拋棄民間法，灌輸國家法

　　鑒于在新農村建設過程中，民間法顯露出諸多的缺陷。于是我國有研究民間法的學者潛意識里認為：民間法就是傳統的、封建的，很多民間法與現代法治精神不相符，因而是落后的、消極的，在新農村建設過程中，應當予以取締，直接灌輸現代國家法，傳播現代法律思想，這是最快實現現代法治國家目標的舉措。殊不知，這種偏激的對待民間法態度，只會適得其反，不僅不能加快實現現代法治國家的目標，反而因為當地缺乏文化根基，群眾會對國家法感到陌生，國家法在當地難以發揮應有的作用，不僅不利于當地的發展反而會阻礙當地的發展。新農村建設，固然要“新”，可是離不開農村的這塊本土，強制種植不適宜在這塊土地生存的作物，是不會開花結果的，或許根本就不可能生長下去。當然，這種模式因為極端，不會得到大家的認可，持這種認識的學者少之又少。

　　(二) 國家法為主導，民間法為補充

　　目前，絕大多數學者都認為應該以國家法為主導，民間法只能作為補充，輔助國家法的實施，彌補國家法在某些方面的空缺或者力所不能及的地方。民間法因受到民族、地域等因素的限制，一個國家會有很多不同規定的民間法，這就不可避免導致不同地區的民間法之間、民間法與國家法之間的沖突。因此民間法只能作為國家法的輔助而不能處于主導地位。這種主流觀點既弘揚了國家法的主流價值，又承認了民間法的地位和在新農村建設中發揮的作用，因而，是大家普遍認可的。

　　“法治社會的建構和具體運作并不是要‘獨尊’國家法，而‘罷黜’民間法…，而是要充分利用各自不同的優勢和有利條件，提供各種可供選擇的法治資源，為各種社會沖突解決機制及手段提供實施條件，從而實現文化人類學上所說的那種‘多元文化的平衡形態’。”①也有學者主張對民間法和國家法的實施分領域而論。他們認為國家法和民間法的沖突無法避免，但是作用模式是互動的，能夠實現合作，關鍵在于厘清國家法與民間法的發揮作用的領域。對于處在社會轉型期的當今中國，以政府為主導的法律構建是最安全和成本最省的方式，同時也有利于加強政府的權威。整個國家法系統乃是政府權威的真正體現，既有統一性、操作性的特點，又有國家強制力保證實施，國家法當仁不讓的居于主導地位。

　　還有學者建議，應該將民間法上升為國家法來實施，使其具有更高的法律效力。他們認為在多元化的社會里，民間法并不孤立存在，而是與國家法的處在既沖突又合作的博弈過程中。若當前法制的發展不能滿足社會的需要，而亟待新的法律、新制度來給經濟及社會發展保駕護航。這樣的背景促使民間法向國家法的轉化。無論區分領域與否還是轉化實施與否，不可否認的是都承認國家法的主導地位，國家法在新農村建設過程中的先鋒作用;同時，看到了民間法對于新農村建設的積極的內生驅動力，認為應該得到重視。

　　(三) 保留民間法特色，大力發掘“本土資源”

　　大多數學者承認民間法的補充作用，但都是在已有的民間法的基礎上，很少有學者認為應該在承認在國家法主導性地位的基礎上，充分發掘創造有特色的鮮活的“本土資源”。在當代社會經濟巨大轉型的歷史條件下，一些新的、適應現代市場經濟和現代國家的習慣或行業習慣已經或正在形成。而且由于這種習慣流變往往是約定俗成，無需國家的強制就會發生，保證了人們在社會生活中的預期，因此，在制定法上注意研究并及時采納習慣，不僅可以彌補制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴密細致的法律而可能帶來的僵化;更重要的是，吸納習慣也是保持制定法富有生命力，使之與社會保持“地氣”，尊重人民的首創精神的一種不可缺少的渠道.的確，鄉村是鄉土生活的大本營，新農村建設離開鄉村就是脫離實際，脫離人民群眾。鄉村實際是生動的，孕育出來的是“行動中的法”。只有尊重人民的首創精神，才能回歸鄉村，回歸實際。吸納習慣、村規民約等一些民間法，不僅可以彌補國家法存在的缺陷，也可以使國家法與社會保持“地氣”，讓民間的“活法”活到國家法心中，使其更富有勃勃的生命力。

　　三、如何正確協調民間法和國家法的沖突

　　正如，梁治平教授所認為，“國家法和民間法的關系可以被歸納為“秩序的多元化”。中國的鄉土社會既不完全聽命于國家的正式法律，也不完全獨立于國家正式法律以外，而完全聽命于民間法。民間社會是共同秩序觀念和國家正式體制的結合體。”

　　國家法與民間法都是為實現中國特色社會主義服務的;都是為了建設民主、法治、和諧、文明的社會主義國家服務的;都是為了促進法治不斷走向現代化，走向更加文明的緊接“地氣”的文化空間。民間法與國家法在不斷對話互動中，二者相互融合、相互促進。新農村建設的方方面面，都離不開國家法的宏觀規劃，也離不開民間法的微觀指引。民間法應該得到足夠的重視，我們不能將其拋棄，也不可能將其拋棄。當然，筆者所講給予民間法充分的法律地位，并不是說要全盤接受。積極的民間法是實現法治社會的積極力量，消極的民間法則是阻礙法治社會的消極力量。正確對待民間法，關鍵是清醒的認識到民間法存在的缺陷，厘清積極民間法與消極民間法。對于積極的民間法我們應該毫不猶豫的接受，對于消極的民間法，應該加以清理、修正。

　　針對目前民間法存在的缺陷，筆者認為應該從以下幾個方面努力：(1)應該提高農民的民主意識、法律意識、“主人翁”的責任意識，權利義務觀念。在村規民約的制定過程中，積極發動村民建言獻策，廣泛吸納群眾意見。上級行政機關加強對下級行政機關的監督，防止其濫用職權，過度干預村規民約的制定;(2)建立對村規民約的合法性審查機制，可以聘請少數法律專家成立審查小組。針對不合法的違背法律精神和法律原則的規定，予以指出并取締或者給予適當的修正建議;(3)針對適用上的“無序性”問題，在提高適用者的法律意識的同時，加強對適用過程的合法性監督;(4)在當地建立有效的權益救濟機制，讓被侵害的權益得以充分合理的救濟。

　　承認國家法的主導地位，在國家法的帶領下把握中國特色社會主義的大方向。在各地新農村的建設實踐中，可以將部分積極的民間法轉化為國家法來實施，但是，筆者并不贊成大量的將民間法轉化為國家法來實施。因為：(1)法律運行成本過高。民間法廣泛發揮實效的主要是中西部貧困地區。這些地區經濟條件差，交通不便，某些問題可以由民間法來解決，適用上非常靈活，既提高了效率，又大大節約了司法成本。如果大量的將民間法轉化為國家法來實施，不可避免的要有司法資源的參與，在這司法資源本來就匱乏的地區，難道不是重疊的負擔么?(2)事實上，民間法基本上都是土生土長的東西，只能適用于一定的地域、一定的民族，如果一定要“嫁接”到其它地方，不僅會失去其特色，而且不一定能存活。(3)某些被認為是積極的民間法，可能會在當地水土不服，因為思想觀念迥異，被人們認為是消極的東西。

　　汲取本土的傳統精華而又融入現代特征的，具有蓬勃生命力的，對建設新型農村起著積極的促進作用的那些鮮活的“本土資源”。只有這樣，民間法才能不斷適應新農村改革的浪潮，才能更加充分展示自己獨特的魅力，才能厚積薄發不斷擴充自己已有的領地。民間法是鄉村文化的重要組成部分，是鄉村生活的產物，要想“高產”，國家必須加強鄉風文明建設。社會主義鄉風文明是一種新型的鄉風文明，它不僅繼承和發揚了中國優良的傳統，同時與現代文化相融共生。新型鄉風文明以更加創新的思維方式、更加積極的生活觀念、更加向上的精神風貌、更加理性的行為選擇不斷陶冶著人們的秉性。在這樣一種鄉風文明之下的鄉村生活的產物，必然是更加積極向上和理性的。

　　隨著改革的翻天覆地的變化，相當一部分的民間法隨著歷史的流逝而成為記憶。為了填補民間法不斷隱退的空缺，我們必須同時加強理論研究和實踐，充分把握當下社會的各種有利的時空條件，利用新的思維不斷解決當代中國的現實問題，不斷發掘、創造鮮活的“本土資源”。