為加大對惡意侵權行為人的懲戒力度，《專利法》第四次修改草案征求意見稿建議在我國專利侵權領域引進懲罰性賠償制度，懲罰性賠償專門針對惡意侵權行為，并對行為人施以高出權利人實際損害數額的賠償金，旨在懲戒該行為人，使其產生心理上的威懾力，以遏制該類行為的再發生。建立懲罰性賠償制度有利于我國專利保護制度的完善，不可否認的是，懲罰性賠償具有公法屬性和制裁功能，與私法自治、合理補償等傳統私法理念有一定的沖突之處，因此，我國《專利法》若建立懲罰性賠償制度，應當對該制度的適用條件、賠償數額、與相關責任形式的協調等方面做出限制性規定，以避免權力濫用之嫌。

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　　[關鍵詞]惡意侵權;懲罰性賠償;民事責任;行政責任

　　一、《專利法》引進懲罰性賠償制度的爭議

　　懲罰性損害賠償，也稱示范性賠償或報復性賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰與遏制不法行為等多重功能。[1]此建議的提出引起了巨大的反響，學者們對此有不同的看法。

　　持引入論的學者認為，在專利侵權糾紛中，對惡意侵權和反復侵權行為人應適用懲罰性賠償。例如民法學者溫世揚、法官邱永清認為知識產權權利客體具有特殊性、知識產權侵權行為具有隱蔽性和多發性，再加上我國對知識產權保護力度先天不足，明確提出在包含專利權在內的知識產權侵權賠償中應當引入懲罰性賠償。①知識產權專家吳漢東表示，由于專利權容易被侵權，故意侵權的危害大于過失侵權，并且由于專利法的不完善，有些侵權人有恃無恐，因此可以考慮在修改《專利法》時增加有關懲罰性賠償金的規定。[2]持摒棄論的學者認為我國雖然在特殊領域引進了懲罰性賠償制度，只是該制度的特殊性決定了它有特定的適用范圍，只能局限于產品責任領域，不能盲目擴張到整個民事責任領域。[3]還有學者認為，若權利人獲得懲罰性賠償的數額超過其受到的實際損害，這樣權利人將從他人的行為中獲利，這與我國法律及傳統道德相悖。②

　　筆者認為，我國《專利法》應當引進懲罰性賠償制度，雖然該制度具有一定的公法屬性，但其本質是為了懲戒過分侵權行為人，抑制此類行為的再發生;在現有法律制度中，非法實施專利等侵權行為并不受刑法保護，更應引進具有懲罰因素的懲罰性賠償以平衡當事人之間的權益。

　　二、《專利法》引進懲罰性賠償的必要性

　　(一)專利侵權案件的特殊性

　　1.侵權方式的隱蔽性。專利權客體的無形性決定了權利人無法通過占有的方式保護其權利;專利一經申請即具有公開性，這為行為人收集信息提供了便利;網絡科技的高度發展使侵權行為更具技術性，網絡侵害專利的行為更加隱蔽，權利人很難及時發現并采取有效措施阻止侵權行為的實施，這是現代社會專利權難保護的重要原因。

　　2.權利人舉證更困難。在專利侵權訴訟中，權利人需要對專利侵權成立的各要件，侵害行為、實害結果、因果關系、主觀過錯(方法發明專利案件不需權利人證明)承擔舉證責任，如前所述，侵權方式的隱蔽性大大增加了權利人的舉證負擔，尤其是在網絡侵權案件中，這種困難進一步升級;過重的舉證責任增加權利人敗訴的風險，降低權利人維權積極性，行為人因此逍遙法外，導致專利侵權行為越來越猖獗。

　　3.賠償數額普遍偏低。我國現有專利立法采用補償性賠償規則，即以權利人的實際損失為限確定行為人的賠償數額，實際損失包括權利人的合理訴訟費用和利潤損失，由于專利侵權行為和相關的訴訟行為具有持續性，因此，權利人的損失處于不確定狀態，通常情況下權利人的損失難以足額計算，導致權利人獲得損害賠償金過低，不足以彌補其損失，補償性賠償規則的目的無法實現。

　　(二)我國專利侵權案件審判現狀

　　1.法官酌情裁判標準不一。《專利法》第65條規定了專利侵權案件中行為人侵權損害賠償數額的計算標準，分別是：權利人的實際損失、行為人的侵權獲益、專利權許可使用費的合理倍數、100萬元以下法定賠償，這四種方式需按序行使，只有在前者無法確定時，才可適用后者。在司法實踐中，由于權利人實際損失和行為人侵權獲益均難以明確計算法院在判定行為人損害賠償額時多“酌情”認定，在沒有明確衡量標準的情況下，只能依據個案情況粗略估計，法律的可預測性實難體現。

　　2.法定賠償制度形同虛設。有統計表明，我國部分發達地區的專利侵權訴訟賠償額的均值大約10萬元，中值大約7萬元，約94%的賠償額不高于 30萬元，其中發明專利侵權的法定賠償額的均值為15.9萬元。考慮到法定賠償的專利侵權賠償中的使用率達到99%，這些數據大致體現了法定賠償的現實狀況。[4]由此可知，實踐中法官即使適用法定賠償，也多采中等偏下的標準，并不能填平權利人的損失，法定賠償制度難以充分發揮其功能。

　　綜上所述，《專利法》引進懲罰性賠償有其現實必要性，既保證權利人的損失得到充分賠償，又能震懾和警示侵權行為人;既實現了法的實質正義，又維護了社會秩序，可謂一舉兩得。

　　三、專利侵權懲罰性賠償制度的構建

　　(一)適用范圍及條件

　　1.主觀要件。在專利侵權案件中，對一般侵權行為應適用現有立法所確定的補償性賠償規則，懲罰性賠償僅適用于惡意侵害專利之行為。對“惡意” 的判斷應考慮以下兩種情況：(l)行為人故意實施侵權行為的次數。次數越多說明行為人主觀惡性越大、危害后果越嚴重，對反復侵權行為人應適用懲罰性賠償;(2)侵權行為的公然性，體現為行為人周密計算成本和收益來決定是否實施侵權行為。這種情況下行為人通常比較專業和理性，易對那些保護力度低、經濟實力弱的企業實施侵權行為，而且容易逃脫法律的制裁，對此種行為人適用懲罰性賠償無可厚非。

　　2.啟動程序。若在專利侵權領域引進懲罰性賠償制度，則應將其視為為私力救濟的一種方式，因此，只能在訴訟程序中適用，且必須遵守“不告不理”之原則，由原告在訴訟過程中提出適用請求，若原告未提出該請求，法官不得逾越中立地位主動適用。當然，法院擁有最終決定權，法官得結合原告提交的證據材料認定該案是否應當適用懲罰性賠償，如果符合適用條件，則適用之;反之，應駁回請求。

　　3.舉證責任。為防止制度之濫觴，懲罰性賠償不宜適用舉證責任倒置規則，仍應由原告承擔證明責任，原告必須證明其請求符合懲罰性賠償的適用條件，即原告在證明侵權行為與損害結果之間的因果關系外還須證明行為人的主觀過錯達到惡意的程度。此外，對適用懲罰性賠償案件因果關系的證明可適用事實因果關系的方法，原告只需證明某個侵權行為在客觀上足以促進損害結果發生就可認定因果關系存在，這在一定程度上可減輕原告的證明標準。

　　(二)專利侵權懲罰性賠償的數額

　　懲罰性賠償數額合理與否是該制度是否有效建立的關鍵，數額過低無法體現懲戒之目的，數額過高又會過分加重行為人的責任。結合我國司法實踐和現行立法的規定，懲罰性賠償數額應結合限額計算(最低限額)和定率計算(即以基礎賠償金的n倍作為懲罰性賠償金的數額)兩種方式，兩者之間取數額較高者。最低限額不能小于法定賠償金的最高額，即100萬元人民幣。原因是，法定賠償是法院在難以認定權利人實際損失情況下的替代選擇，其性質以補償為主，懲罰性賠償數額若低于此限，難以體現懲罰性;定率計算的倍數應取權利人實際損失之3倍為妥。原因是，即使該制度建立已久的英美法系國家，在確定懲罰性賠償數額時也未突破此限制，因為過高的賠償數額將抑制經濟發展，對行為人也極度不公，反而扭曲了懲罰性賠償制度設立的本意。

　　(三)與行政責任的協調

　　我國《專利法》確立了侵害專利權民事保護、行政保護的二元保護體系，在專利法中引進懲罰性賠償制度增加了民事保護的制裁功能，與罰款、沒收違法所得等行政處罰有相通之處，但二者不可同日而語，主要區別有二：(l)懲罰性賠償適用于民事訴訟程序而行政罰款適用于行政處罰程序;(2)懲罰性賠償金由權利人享有而行政罰款最終歸于國庫。現有制度中已經存在商標侵權與部分著作權侵權中的民事責任與行政責任競合解決規則。參照最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干司題的解釋》有關規定可知在商標侵權糾紛中，行政處罰與民事制裁不可并處。為保證立法的統一性，《專利法》若引入懲罰性賠償，可參考上述原則，規定懲罰性賠償與行政處罰不可同時適用。在程序上，應當按優先原則處理，即民事訴訟適用懲罰性賠償后，行政機關不得罰款，反之亦然。