導(dǎo)言

　　20世紀(jì)二三十年代，為了應(yīng)對令狀軌制打消后導(dǎo)致的通俗法法則紊亂問題、形式主義支撐下的司法以及擴張的需要，從龐德（Roscoe Pound）的法社會學(xué)出發(fā)，以盧埃林（Karl N. Llewellyn）等報酬代表倡議了法令現(xiàn)實主義活動（Legal Realism Movement）。這些法令現(xiàn)實主義者研究分歧的對象，操縱分歧的研究東西。可是若是從對象的角度加以察看，則能夠發(fā)覺這些學(xué)者的配合點。起首，他們都否決以法令法則為研究核心，否決通過界定法令的概念將不法則的要素解除在研究之外，而是倡導(dǎo)以現(xiàn)實（包羅的行為和具體的案件現(xiàn)實及成果）為研究核心。他們認(rèn)為，的判決次要是受案件現(xiàn)實而不是法令法則的影響，并且，即便那些在法令上沒成心義的案件現(xiàn)實，也可能會影響的判決。法令法則雖然也會影響的判決，但不是次要的。其次，他們都否決那種認(rèn)為法令法則是自洽的概念，否決判決能夠通過法令推理來確定，由于一來法令法則和邏輯推理本身不足以決定獨一合理的案件成果，二來法令法則和邏輯推理不足以注釋為何如斯判決。最初，他們都否決僅針對那些業(yè)曾經(jīng)過高度篩選的先例進行規(guī)范性研究，否決離開現(xiàn)實的籠統(tǒng)理論研究，而是主意引入其它學(xué)科的研究，主意的研究。[1]

　　之后，因為法令現(xiàn)實主義對的和思疑對主義的有益，又由于該活動后期次要學(xué)者的流失，同時一些法令現(xiàn)實主義者過于強調(diào)政策對法令的影響而使律奇特征，還有更頭要的是哈特（Herbert L.A.Hart）在重建法令概念時針對法則思疑論進行了強無力的辯駁，盧埃林等人的法令現(xiàn)實主義在上世紀(jì)中期式微。隨之興起的是以哈特理論為根本的法令過程主義理論（legal process theory）。面臨法令現(xiàn)實主義強而無力的證了然法令是不確定的，法令過程主義只要認(rèn)可之，但通過機構(gòu)、邏輯的細(xì)致以及擴大法則的范疇，來恢復(fù)對法令的決心和申明仍然是靠得住的。

　　可是在之后的七八十年代呈現(xiàn)的研究（Critical Legal Studies），又從頭將法令現(xiàn)實主義關(guān)于法令是不確定的概念帶回到美國支流的學(xué)會商中。為了支撐那種要求公機構(gòu)介入某些私法范疇以某些之好處的主意，該學(xué)派的學(xué)者們建立了加強版的法令現(xiàn)實主義，將其關(guān)于法令之不確定性的概念極致化。[2]這些概念也被之后的女權(quán)主義和種族主義所承繼。同期間興起的還有法令經(jīng)濟學(xué)，即便用經(jīng)濟學(xué)的方式來闡發(fā)和評價哪些法令法則在經(jīng)濟學(xué)上是無效率的，或者預(yù)測如何的法令法則會因而而被制定。從與法令現(xiàn)實主義的關(guān)系來看，法令經(jīng)濟學(xué)恰是在法令現(xiàn)實主義了法令法則是封鎖自洽系統(tǒng)的根本之上，才得以公開登場的，法令學(xué)者、等由此能夠公開會商經(jīng)濟闡發(fā)下的社會成本、收益和效率等要素在司法判決中的影響。不外，法令經(jīng)濟學(xué)的成長對法令現(xiàn)實主義而言是雙刃劍，由于其一方面東西性地實踐了法令現(xiàn)實主義對現(xiàn)實以及對法令與社會之關(guān)系的關(guān)心，了社會成本-效益等不法律要素在司法判決中的感化，在有些案件中以至能闡揚首要感化；另一方面也供給了一條邏輯推理的徑，來處理對彼此矛盾的法令法則的注釋和選擇問題，部門處理了法令不確定的問題。另一與法令現(xiàn)實主義關(guān)系親近的門戶——法社會學(xué)，也在法令現(xiàn)實主義了的根本上，進一步法令法則與社會現(xiàn)實之間的鴻溝，通過使用多學(xué)科方式來捕獲、闡發(fā)社會中的法現(xiàn)象，其與書本上的法（Law in Books）的分歧，并顛末幾十年的成長，發(fā)生了大量的數(shù)據(jù)。法令現(xiàn)實主義成功地了舊法令形式主義所建立的封鎖的法令法則系統(tǒng)，使其向、、經(jīng)濟、社會等方面，可是在就這些要素對法令系統(tǒng)的實然影響和應(yīng)然影響具體進行定性、定量研究上，并沒有現(xiàn)實的。而其后的、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、等顛末幾十年的研究和成長，在這些方面發(fā)生了大量的。

　　在21世紀(jì)初期，以上述學(xué)派、活動的成長示狀為布景，成立在多學(xué)科彼此滲入和研究之成長的根本上，桑斯坦（Cass R.Sunstein）、麥考利（Stewart Macaulay）等學(xué)者又倡議了一場自稱為“新法令現(xiàn)實主義”的活動，并將上一場活動稱為“舊法令現(xiàn)實主義”活動。“法令現(xiàn)實主義”此時被再次提出，具有兩層意義：其一，進一步變化了的法令形式主義提出的那種擴大了的法則系統(tǒng)的自洽和確定，強調(diào)有些不法律要素是不克不及被法則化的，認(rèn)為不具有遍及合用的法則，法則該當(dāng)是具體的和回應(yīng)現(xiàn)實的，而不是準(zhǔn)繩的。從這個角度出發(fā)，新法令現(xiàn)實主義提出該當(dāng)成長法令之外的膠葛處理機制，以應(yīng)對社會多元化成長所帶來的司法危機。其二，強調(diào)前文提及的那些呈現(xiàn)于舊法令現(xiàn)實主義之后的活動（例如法經(jīng)濟學(xué)、等）的研究（出格是方面的）在法令法則系統(tǒng)建立中的感化，并以新法令現(xiàn)實主義的立場對其加以理解和使用。具體來說，一方面是繼續(xù)舊法令現(xiàn)實主義所做的性工作，要使研究更為方向下層與現(xiàn)實，要求包羅法令形式主義者在內(nèi)的法令人注重不法律要素對法令的影響，并認(rèn)識到這些影響必然程度上曾經(jīng)被定性、定量地進行研究；另一方面是要求包羅法令現(xiàn)實主義者在內(nèi)的法令人在研究現(xiàn)實中的法令現(xiàn)實時，該當(dāng)留意這些的規(guī)范性意義及其對法則系統(tǒng)的影響和在法則中的表現(xiàn)。法令現(xiàn)實主義的再次提出，其實是但愿為這些關(guān)于不法律要素的研究和那些相關(guān)法令法則的理論研究之間搭建起橋梁。新法令現(xiàn)實主義者往往又都是、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)等的代表人物，他們在尋求進一步擴大相關(guān)研究的影響和指導(dǎo)下一步相關(guān)研究的標(biāo)的目的時，從頭舉出以和現(xiàn)實為核心的法令現(xiàn)實主義大旗。所以，新法令現(xiàn)實主義的成長，一方面是表此刻其它法動之研究標(biāo)的目的、方式的變化和的理解使用上，故而本文所研究的新法令現(xiàn)實主義的最新成長，也包羅了與幵放的和針對現(xiàn)實的研究相關(guān)的其它法動的，及其受法令現(xiàn)實主義立場之影響而發(fā)生的變化；另一方面，為了更好地搭建橋梁，新法令現(xiàn)實主義也對舊法令現(xiàn)實主義倡導(dǎo)的指點思惟進行了成長，使其愈加中立、客觀、和具有現(xiàn)實性。

　　具體來說，在否決以法令法則為研究核心、否決法令法則是自洽和確定的、否決形式的的研究方式、倡導(dǎo)自下而上的研究、倡導(dǎo)使用其它學(xué)科的方式科學(xué)地研究法令等方面，新法令現(xiàn)實主義都承繼了舊法令現(xiàn)實主義的要旨。[3]可是二者的現(xiàn)實性程度有所分歧。新法令現(xiàn)實主義強調(diào)對那些更切近下層的法令行為的研究，包羅下層法院的判決、人們對法令的認(rèn)識等；愈加過度強調(diào)政策對的影響所可能導(dǎo)致的法令與的混合以及法令奇特征的消逝，力求避免形成研究不中立和不客觀；進行了大量的研究，不竭地批改具體的研究方式，將其它學(xué)科的研究方式現(xiàn)實使用到研究中。所以，新法令現(xiàn)實主義比舊法令現(xiàn)實主義愈加切近下層和社會現(xiàn)實。舊法令現(xiàn)實主義是讓人們認(rèn)識到法令法則與社會現(xiàn)實之間具有著龐大的鴻溝，可是它并不克不及和證明這種鴻溝是由什么要素在如何的前提下形成的、此中有哪些紀(jì)律。限于其時其它學(xué)科的成長，舊法令現(xiàn)實主義者只能通過猜測和推理來加以注釋，成果導(dǎo)致其的結(jié)論仍然不合適現(xiàn)實——要么過于依賴心理和直覺，要么因為陷入類型化的現(xiàn)實而又落入籠統(tǒng)概念的缺陷。新法令現(xiàn)實主義者則受益于法社會學(xué)、法令經(jīng)濟學(xué)等的研究和成長，得以真正地處置社會表層的繁多現(xiàn)象，通過現(xiàn)象現(xiàn)實來上述鴻溝的具有形態(tài)和構(gòu)成緣由等等。

　　國內(nèi)對舊法令現(xiàn)實主義的研究頗多，可是對新法令現(xiàn)實主義的關(guān)心，目前根基上還僅限于對其構(gòu)成布景、緣由、倡導(dǎo)的內(nèi)容等的初步引見。[4]現(xiàn)實上，顛末十多年的成長，新法令現(xiàn)實主義通過研究和多學(xué)科的闡發(fā)模式來處置社會表層現(xiàn)象，進而籠統(tǒng)出理論上靠得住的注釋，并提出了很多值得留意的問題。本文在國表里學(xué)者對新、舊法令現(xiàn)實主義的全體性引見的根本上，總結(jié)新法令現(xiàn)實主義成長至今所堆集的研究。雖然涉及其它法動的研究，但本文也是從法令現(xiàn)實主義的角度對它們進行理解息爭讀。

　　本文起首從全體性的角度對比新、舊法令現(xiàn)實主義，來總結(jié)前者的最新成長。第一部門細(xì)分為四方面，此中前兩方面次要是針對新、舊法令現(xiàn)實主義對法令概念的界定和從法則轉(zhuǎn)向現(xiàn)實的研究重心之成長，后兩方面則是對法令現(xiàn)實主義之研究方式成長的全體性引見。第二、三部門更為細(xì)致地總結(jié)了新法令現(xiàn)實主義在多學(xué)科和研究方式方面的成長。當(dāng)然，在羅致新法令現(xiàn)實主義的同時，還該當(dāng)領(lǐng)會其所遭到的，以便更好地把握其和缺陷。有鑒于此，本文除了在引見這些時就其遭到的進行簡要引見，還在第四部門集中引見了新法令現(xiàn)實主義在其內(nèi)容和研究方式這兩方面所遭到的、爭議及其回應(yīng)。考慮到我國界在多學(xué)科和研究方面還處于初級階段，有需要自創(chuàng)這些方式來協(xié)助認(rèn)識我國的具體國情和法令現(xiàn)實運轉(zhuǎn)情況，故而在最初部門闡述了新法令現(xiàn)實主義對我國研究的。

　　一、新法令現(xiàn)實主義之次要概念的成長

　　自“新法令現(xiàn)實主義”概念在2004年于美國召開的一次正式會議上被提出至今，曾經(jīng)歷了十年的成長。2012年，相關(guān)研究者在哥本哈根召開了初次于歐洲舉行的新法令現(xiàn)實主義會議。不外，作為一項活動或門戶，新法令現(xiàn)實主義的影響還處于初級階段，尚未達到舊法令現(xiàn)實主義昔時的影響程度。舊法令現(xiàn)實主義在被提出時，還沒有法經(jīng)濟學(xué)、等的興起，它針對的是支流的法令形式主義的機械司法和封鎖。而在法經(jīng)濟學(xué)、等學(xué)派已被普遍認(rèn)可的今天，新法令現(xiàn)實主義作為一種橋梁的姿勢呈現(xiàn)，其感化仿佛從臺前走到了幕后，所以不成能也不需要再有昔時的那種風(fēng)光。

　　即便如斯，新法令現(xiàn)實主義也曾經(jīng)對歐洲發(fā)生影響。起首是對研究方式的影響。新法令現(xiàn)實主義倡導(dǎo)使用經(jīng)濟學(xué)、學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)等其它學(xué)科的方式來研究法令問題，而不是單一地采用保守的方式。這激發(fā)了關(guān)于法令能否為一門科學(xué)的從頭會商。[5]一些學(xué)者則進一步研究教育和法令職業(yè)該當(dāng)若何推進從單一方式向多學(xué)科方式、從國內(nèi)法向多法律王法公法的改變，以應(yīng)對現(xiàn)實的歐盟一體化、國際化等的變化。[6]雖然在整個歐洲尚未構(gòu)成針對保守理論研究方式的無力，可是在一些歐友邦，如英國、比利時、荷蘭等，曾經(jīng)呈現(xiàn)了如許的會商。[7]其次是研究的影響。在過去20多年里，在良多歐友邦家中都能看到對研究的樂趣，包羅英國、荷蘭、比利時、、西班牙等，雖然這類研究尚未成為支流。[8]

　　不外，新現(xiàn)法令實主義次要仍是由美國粹者主導(dǎo)，下文次要闡述美國粹界這方面的最新成長。

　　（一）對法令法則和不法律要素對判決之影響的認(rèn)識

　　新法令現(xiàn)實主義在這一問題上倡導(dǎo)均衡的概念。[9]他們認(rèn)可法令在某些時候是不自洽的，有時能選擇判決成果，能夠法令法則和邏輯，會被、、小我等不法律要素影響，可是法令系統(tǒng)仍然會起感化，法令法則和邏輯在良多時候是能束縛的，在一般環(huán)境下作出的判決是能夠預(yù)測的。[10]

　　以這些概念為指點，新法令現(xiàn)實主義者進一步研究更具體的問題，包羅：在那些現(xiàn)實影響司法判決的要素中，具體包羅哪些法令的要素和哪些不法律的要素；在什么樣的案件中，以及會在多大程度的經(jīng)常性上，不受法令法則和邏輯的拘束而本人進行選擇；法令要素和不法律要素各自對的影響機理和結(jié)果有何異同之處。[11]因而，新法令現(xiàn)實主義雖然不相信，但也沒有放棄法令的價值，仍是認(rèn)為法令有其性，只是但愿能在與其它社會系統(tǒng)的影響互動中更完整地法令系統(tǒng)的實在運轉(zhuǎn)情況。

　　（二）若何“自下而上”地研究司法行為

　　跟著社會科學(xué)、計較機科學(xué)的不竭成長，對法現(xiàn)象的研究大量呈現(xiàn)，讓法令學(xué)者們認(rèn)識到判案不是機械的，不是只受法令的影響，而認(rèn)為至多在有些案件中會遭到其看法等的影響。[12]

　　不外成長至今，新法令現(xiàn)實主義者也對之前的相關(guān)研究進行，認(rèn)識到其局限性。這些局限性次要包羅：之前的研究多是僅針對已發(fā)布的某些法令范疇中的上訴審案件，這使得此類研究有時不具有代表性；之前的研究凡是僅針對個體的不法律要素，像對性別、種族等的研究都很少；之前的有些研究純真以判決的投票來申明判決行為能否受其看法的影響，而不考慮其它更具反映性的丈量目標(biāo)，好比涉案的具體法令法則和先例等。[13]

　　為了沖破這些局限，新法令現(xiàn)實主義者主意在研究司法行為時，要留意如下三點：一是要擴大研究的案件范疇，以便能愈加深切到“下”級案件并包羅更普遍的法令范疇；二是要引入更多的要素影響模式，而不是只局限于的立場，還要包羅性別、種族、法令法則和先例、司法軌制的軌制性影響等；三是要加強對自下而上的“上”這一面的關(guān)心，不只考慮在判決時的投票，還要研究其援用的先例、使用的法令法則和邏輯、能否部門同意或否決等，添加其它更能反映判決行為能否受影響的丈量目標(biāo)，而且強調(diào)將研究成果理論化，從而可以或許對判決行為作出預(yù)測。[14]

　　別的，有些新法令現(xiàn)實主義者認(rèn)為，這些證明不法律要素之影響具有的研究成果將會添加的自知，進而使官更無意識地抵御這些不法律要素的影響，以維持此中立性和客觀性。[15]

　　（三）關(guān)于研究的方式

　　新法令現(xiàn)實主義者以研究為根基進，但不只強調(diào)自下而上的研究，還認(rèn)識到將研究理論化的主要性，倡導(dǎo)多種方式相連系，并認(rèn)可研究的局限，倡導(dǎo)對其不竭進行性的反思。跟著越來越多的數(shù)據(jù)被公開、各類數(shù)據(jù)庫出格是多用戶數(shù)據(jù)庫的成立[16]、具有交叉學(xué)科布景的法令學(xué)者的呈現(xiàn)、院開展研究相關(guān)手藝的教育和培訓(xùn)等等，學(xué)者們進行法令的研究的妨礙越來越少。這類研究也因而獲得了不竭的成長，不再局限于新法令現(xiàn)實主義者。[17]

　　在這類研究不竭成長的過程中，新法令現(xiàn)實主義者不竭以性的角度加以反思，考慮如何可以或許通過這些研究更精確地認(rèn)識現(xiàn)實中的法令。他們一方面否決那些一味地不強調(diào)度論意義和現(xiàn)實需要而向下所作的研究，強調(diào)要對研究成果進行理論化提拔；另一方面也否決不中立的、帶有預(yù)設(shè)的、為了證明某一理論而進行有目標(biāo)的研究。同時還否決只對不法律要素進行研究，倡導(dǎo)將研究與對法令法則、文本等研究相連系，既對法令性要素進行研究，又承續(xù)法令形式主義的自上而下的推理研究，將兩種研究的成果相連系，進行進一步的研究。[18]別的，他們也認(rèn)識到研究的局限性，出格是因為單一方式在數(shù)據(jù)收集、研究設(shè)想、數(shù)據(jù)闡發(fā)等方面各自具有一些缺陷，使其研究成果難以同時具有一般性、可比性和靠得住性，所以倡導(dǎo)多方式相連系以互相填補不足，否決僅僅依賴定量或定性的方式，或者其它某一種具體方式開展研究。[19]

　　（四）關(guān)于多學(xué)科整合的研究模式

　　新法令現(xiàn)實主義者強調(diào)要本著尊重現(xiàn)實的性立場來整合其它學(xué)科的理論和方式，操縱一切無益于認(rèn)識現(xiàn)實中的法令及其運轉(zhuǎn)結(jié)果的科學(xué)方式來研究和認(rèn)識法令，以求中立客觀地、盡可能精確全面地反映現(xiàn)實中的法令。成長至今，新法令現(xiàn)實主義者也逐步認(rèn)識到這種多學(xué)科整合的難度頗大，若是不領(lǐng)會分歧窗科的優(yōu)錯誤謬誤和需求而全面追求整合，則不單不克不及發(fā)生更無益的研究，還會帶來的影響。[20]推進多學(xué)科的整合，一方面能夠在統(tǒng)一研究項目中使用多學(xué)科的方式進行多角度的研究，另一方面該當(dāng)多關(guān)心其它學(xué)科已有的研究，留意將其無益的成果使用到研究中來。[21]

　　新法令現(xiàn)實主義者們強調(diào)，在進行學(xué)科整應(yīng)時，要留意“翻譯”分歧窗科的研究成果，搭建溝通的橋梁，讓這些成果可認(rèn)為分歧窗科的學(xué)者所理解和操縱；[22]在強調(diào)與其它學(xué)科連系時，不克不及放棄學(xué)科的性，不成否定保守方式的價值，避免犯還原論或科學(xué)至上論的錯誤，好比認(rèn)為較之于學(xué)沒有特殊性，將歸為學(xué)的一個分支，將科學(xué)方式奉理而否認(rèn)其局限性等；[23]一直以盡可能精確地現(xiàn)實中的法令為目標(biāo)，對方式中的多樣性予以寬大，而不是厚此薄彼地僅強調(diào)與某個或某些學(xué)科的整合，以致于分出更細(xì)的門戶并強調(diào)各門戶對各自方式的，從而閉塞這些門戶之間的交換和更多方式之間的整合。[24]

　　二、新法令現(xiàn)實主義與其它學(xué)科相連系的最新成長

　　新法令現(xiàn)實主義倡導(dǎo)對多學(xué)科進行整合，使用多學(xué)科方式進行研究，曾經(jīng)有社會學(xué)、學(xué)、人類學(xué)、行為科學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、軌制科學(xué)等理論和方式被引入研究。限于篇幅，下面次要對此中較常見且研究較豐碩的兩類通過多學(xué)科整合來研究法現(xiàn)象的方式進行評述。

　　（一）學(xué)與相連系對司法行為的研究

　　作為學(xué)的一個分支，法令學(xué)現(xiàn)實上長久以來都在進行對與法令之關(guān)系的研究，供給了相關(guān)認(rèn)識形態(tài)影響司法行為的大量研究。新法令現(xiàn)實主義的一個主要概念，就是司法行為會遭到“個性”（Personality）的影響，并但愿通過對大量的案件現(xiàn)實和判決進行量化研究，來發(fā)覺和證明是哪些個性要素在如何的環(huán)境下若何影響的司法行為。正像盧埃林提到的，法令的不確定性就是指的個性能夠在必然程度上注釋判決成果。[25]而認(rèn)識形態(tài)被認(rèn)為也是影響司法行為的一個主要的“個性”要素，故而學(xué)中此范疇的研究惹起了良多研究者的留意，被引入到研究中來，構(gòu)成新法令現(xiàn)實主義研究中一種被稱為“立場模式”（Attitudinal Model）的行為研究方式，即研究認(rèn)識形態(tài)在法令和司法行為中的反映，考慮的預(yù)設(shè)和非預(yù)設(shè)的影響。[26]這種立場模式來自于學(xué)，次要是認(rèn)為法令不克不及完全束縛的司法行為；的認(rèn)識形態(tài)和家數(shù)會影響甚至決定的裁判成果。由這種概念引申出具體的可察看的假設(shè)，即若是遭到認(rèn)識形態(tài)和家數(shù)的影響，那么其判決會若何予以反映（好比黨的在判決中支撐愈加的法令注釋）。然后確定認(rèn)識形態(tài)的可丈量目標(biāo)（好比如何的法令注釋算是或保守的），通過定性或定量的方式闡發(fā)這些可丈量目標(biāo)與判決現(xiàn)實、成果之間的相關(guān)性，對上述假設(shè)進行查驗，獲得能否遭到認(rèn)識形態(tài)的影響以及這種影響會有多大。這種模式晚期被用在對行上訴審訊決的大規(guī)模量化研究中。[27]之后有大量的研究別離以教、政黨家數(shù)、移民、政策傾向等成立具體的假設(shè)，對其進行查驗，必然程度上必定了這些具體的認(rèn)識形態(tài)要素對判案的影響。[28]桑斯坦等人的研究更證了然“合議庭效應(yīng)”（Panel Effects）在上訴審訊決中的感化，即黨會跟著合議庭中黨人數(shù)的添加而變得愈加，也會跟著黨人數(shù)的添加而變得愈加保守；雷同的紀(jì)律也合用于黨。[29]

　　跟著此類研究不竭增加，新法令現(xiàn)實主義者也對該模式的局限性進行反思，并力圖加以改良。這些局限性中有些屬于數(shù)據(jù)收集方面，有些關(guān)涉概念和概念建構(gòu)（concept and conceptualization），還有一些則出此刻規(guī)范意義（normative）方面。

　　在數(shù)據(jù)匯集方面，這類研究往往只籠蓋已發(fā)布的上訴審案件，局限于某些方面的法令，所以難以得出一般性的研究結(jié)論；因為分歧州的上訴審尺度之間具有差別，導(dǎo)致研究成果很難具有跨州的可比性；別的，未發(fā)布的案件能夠削減關(guān)心和先例結(jié)果的影響，有益于凸起認(rèn)識形態(tài)變量的影響，所以也該當(dāng)被籠蓋。[30]

　　在概念和概念建構(gòu)方面，這類研究一來大都只局限于關(guān)留意識形態(tài)的某些代表性要素（好比黨派、提名總統(tǒng)、保守/等），而忽略了其它也與認(rèn)識形態(tài)相關(guān)的要素（好比種族、性別、教育布景、工作履歷等）；[31]二來在把握認(rèn)識形態(tài)對司法行為的影響時，選擇的可丈量目標(biāo)往往局限于在判決時的投票（即在某個案件中是支撐仍是否決某一），即便在案件內(nèi)容和所涉法令均十分分歧時，也不加區(qū)分地以投票來判斷的立場。[32]的投票雖然是很主要的目標(biāo)，可是不克不及過度依賴，比若有時雖然支撐某一，但這并不代表此時的立場就是或者保守的，或者并不代表就是出于認(rèn)識形態(tài)的考慮，也有可能是由于該案件特殊的環(huán)境要求，或者相關(guān)的先例或法令法則效力的要求。故而不克不及僅以投票來查驗立場模式的具體假設(shè)，還需要分析考慮其它的可丈量目標(biāo)。而此中很主要的一個可丈量目標(biāo)就是對先例或法令法則等法令性要素的觀測，由此引申出對立場模式進行改良后的“法令模式”（Legal Model）。[33]法令模式次要是強調(diào)在研究認(rèn)識形態(tài)對司法行為的影響時，需要考慮先例、法令法則、法令文本等法令性要素的影響，但愿研究出在什么環(huán)境下這些要素?zé)o法對判案形成拘束，及其與認(rèn)識形態(tài)之間的彼此感化。[34]

　　在規(guī)范意義方面，這類研究的成果凡是逗留在數(shù)據(jù)闡發(fā)的層面，得出的結(jié)論往往雷同于這種樣式：從收集的數(shù)據(jù)觀測到，在某些案件中，當(dāng)在合議庭中占大都時，保守對要求注釋法令的的支撐性投票也會更高。因為沒有從理論的高度對這一成果進行注釋和提拔，沒有對結(jié)論進行規(guī)范化，不明白這種現(xiàn)象具有的理論機理，所以難以確定能否在所有案件或者所有級此外法院中都具有這種現(xiàn)象，以及這種合議庭效應(yīng)的影響力會有多大，其與法令法則或先例的影響比擬如何，從而無法預(yù)測的判決行為。[35]缺乏理論層面的闡發(fā)，還會影響人們對這一模式背后的理論假設(shè)的把握，進而影響這一模式在更廣范疇中的使用。立場模式發(fā)源于美國，目前集頂用于研究判例法國度的司法行為。它能否能很好地合用于美國之外的其它國度出格是成文法國度？這就要理解該模式背后的理論假設(shè)，即合用前提。筆者認(rèn)為此中的一個主要前提是，該模式假設(shè)認(rèn)識形態(tài)要素和法令性要素在某些環(huán)境下會要求分歧的判決；而在某法律王法公法律軌制中，按照認(rèn)識形態(tài)或法令判案會發(fā)生分歧的軌制性后果。好比在美國，按照認(rèn)識形態(tài)判案可能與軌制的要求相背，由于有些不是通過選舉而是通過錄用發(fā)生的。但這種環(huán)境不是都有。所以，缺乏對理論假設(shè)的領(lǐng)會，就可能導(dǎo)致錯誤地使用這一模式。目前已有學(xué)者認(rèn)識到該模式具有合用局限。[36]

　　（二）軌制主義與研究的連系

　　軌制主義（Institutionalism）[37]在社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、學(xué)中都具有，具體內(nèi)容有一些不同，但總體而言，它是指任何社會價值和方針在實現(xiàn)過程中都必然會被所選擇的軌制所影響，故而須在軌制的布景中研究這些價值的實現(xiàn)，并認(rèn)為選擇分歧的軌制會對政策或法令的具體施行發(fā)生影響。

　　將軌制主義引入研究，此次要是指：立法、司法、行政、市場、公司等軌制會對法令的現(xiàn)實運轉(zhuǎn)發(fā)生影響，會改變法令的原意；不克不及離開軌制的影響去研究法令在社會或經(jīng)濟的具體實踐中所發(fā)生的成果。[38]它次要有描述性和規(guī)范性兩層意義。描述性的意義是指從微觀的角度具體察看在這些軌制中分歧腳色的個別若何參與到軌制運作、若何彼此影響、若何施行法則和號令，一項法令法則是若何在軌制中被傳送、理解和被改變，軌制個別是若何考慮軌制全體而改變行為等等，從而對軌制在將來雷同的法令或政策實施時的影響作出預(yù)測；察看者以至?xí)�參與到軌制的運作中去，以更好地輿解這些影響和互動。好比，在研究司法行為的影響要素時，有些學(xué)者使用軌制主義，來研究為司法軌制的權(quán)勢巨子而在裁判時表示出的策略性行為（好比考慮到美國能夠通過法案法院的非性判決，在作出晦氣于的注釋時會愈加隆重）。[39]規(guī)范性的意義則是指對如許的軌制影響和互動進行評價，考慮其能否有益于相關(guān)法令價值或政策方針的實現(xiàn)、能否無益于軌制本身的成長、在社會運轉(zhuǎn)和經(jīng)濟成長中的意義若何等等。這種研究進一步成長，呈現(xiàn)了分歧的具體方式，目上次要有軌制比力闡發(fā)（Comparative Institutional Analysis）、軌制微觀闡發(fā)（Micro Analysis of Institution）、軌制輪回闡發(fā)（Recursive Institutional Analysis）、新軌制闡發(fā)（New Institutionalism）等。[40]此中比力有影響的是科默莎（N. Komesar）提出的軌制比力闡發(fā)方式，次要是指任何本色的政策或法令目標(biāo)之實現(xiàn)，都必然遭到參與其實現(xiàn)的各類分歧軌制之運轉(zhuǎn)過程的影響，從而要求對各類軌制的影響進行比力闡發(fā)和微觀察看，通過對比來評價分歧軌制的影響和運轉(zhuǎn)。好比認(rèn)為司法過程會遭到的之影響進而影響到法令目標(biāo)的實現(xiàn)，因而該當(dāng)考慮立法過程能否更容易被好處集團操縱而影響法令的實現(xiàn)；認(rèn)為立法過程會某些好處集團而損害通俗的好處，因而該當(dāng)闡發(fā)市場能否更具有或者更無效地弱者的權(quán)益等等。[41]這種方式倡導(dǎo)以比力的視野研究分歧的軌制對方針實現(xiàn)的影響，為軌制的選擇供給消息，否決單一、孤登時研究某個軌制能否有能力實現(xiàn)某價值或方針。科默莎認(rèn)為，欠亨過軌制對比，是無法把握某個軌制對實現(xiàn)類似政策方針的優(yōu)錯誤謬誤的。[42]

　　跟著研究的深切和成長，軌制比力闡發(fā)方式也在不竭改良。之前因為過于強調(diào)通過察看軌制中個別的參與和互動來認(rèn)識軌制過程對政策或法令方針實現(xiàn)結(jié)果的影響和改變，而輕忽了軌制作為一個全體所能發(fā)生的影響，即軌制文化和旨、軌制言語、軌制行為體例、軌制設(shè)法等在軌制領(lǐng)受和傳送政策或法令時具有的特點和發(fā)生的影響。[43]為了改良這一缺陷，一些學(xué)者在研究時添加了軌制作為全體參與的角度，察看某軌制本身是若何與其它軌制互動的。之前在對比分歧軌制的影響和感化時，往往是靜止地研究，別離察看分歧的軌制在雷同政策或法令的實現(xiàn)中發(fā)生的分歧影響，然后進行比力和評價，并作出預(yù)測，可是忽略了軌制之間的互動。在現(xiàn)實中參與某項政策實現(xiàn)的軌制往往是多個的，包羅司法、行政、市場、其它社會組織等，它們之間不是靜止的，而是會互動和相互影響，所以還要動態(tài)地研究軌制之間的彼此感化。這些軌制還會影響立法、行政軌制，影響法令或政策的構(gòu)成。軌制與軌制個別之間也會互相感化，發(fā)生變化。上述這些方面都該當(dāng)被留意。[44]這一概念恰是軌制輪回闡發(fā)方式的要點。[45]

　　軌制主義也被使用在國際法研究中，用以研究和理解同樣的國際和政策顛末分歧的國度或區(qū)域軌制的過濾后，達到社會時所發(fā)生的現(xiàn)實成果與預(yù)期之間的差距，以便作出預(yù)測；也被用以理解分歧國度對于統(tǒng)一國際問題或現(xiàn)象的分歧概念及其構(gòu)成過程和緣由，好比在問題上，發(fā)財國度往往從的角度來闡釋概念，而成長中國度則是成長的概念。[46]

　　三、研究方式的成長

　　“研究”（Empirical Legal Research）有時也稱為“經(jīng)驗性研究”，它雖然是新法令現(xiàn)實主義倡導(dǎo)的根基研究方式，但不是為其所獨有。這種研究范式在法經(jīng)濟學(xué)、、法社會學(xué)等研究中都有著普遍的使用。它曾在20世紀(jì)二三十年代一度昌隆，之后有一段低迷期間，在初又從頭繁榮起來。[47]晚期的研究大多是與舊法令現(xiàn)實主義活動相聯(lián)系的。[48]正如艾森伯格（T.Eisenberg）在他的一篇論文中所注釋的，研究在構(gòu)成和成長過程中與法令現(xiàn)實主義活動之間具有著復(fù)雜的關(guān)系，舊法令現(xiàn)實主義在方面的青云之志最初大部門都沒有實現(xiàn)，而是被之后的法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)所承繼，此刻又被作為新法令現(xiàn)實主義的根基進。[49]艾森伯格進一步指出，研究是一種方式，而不是一種法令理論；它是為研究法令和法現(xiàn)象在社會中的現(xiàn)實形態(tài)供給研究徑和方式，是的而不是籠統(tǒng)推理的，所以能夠普遍使用于反映法在社會中的客觀環(huán)境、查驗相關(guān)理論假設(shè)的各類研究中。它不是其它理論的合作者，而是協(xié)助它們進行研究的東西，以插手到更普遍意義的概率化研究活動中去。[50]

　　目前研究的次要關(guān)心范疇有：相關(guān)法令在社會中現(xiàn)實環(huán)境的研究，好比法令是如何現(xiàn)實被制定出的，法令若何被社會參與者理解和改變，法令若何改變社會參與者的行為和預(yù)期，等等；相關(guān)法令功能的研究，包羅法令能否具有奇特的功能，與其它法則或膠葛處理機制比擬能否具有優(yōu)勝性，等等；相關(guān)人們法令認(rèn)識的研究，包羅通俗人關(guān)于法令的學(xué)問有幾多，能否會操縱法令本人的，如何認(rèn)識法令對本人的意義，等等。[51]也有學(xué)者提出這種研究方式能夠在學(xué)、政策制定方面獲得更多的使用。[52]研究包羅良多具體的研究模式和方式，不外總體而言，往往都是針對理論問題提出假設(shè)性回覆，然后通過科學(xué)的方式收集和闡發(fā)現(xiàn)實的數(shù)據(jù)，查驗假設(shè)能否成立。一般分為四個步調(diào)：設(shè)想研究；收集數(shù)據(jù)；闡發(fā)數(shù)據(jù)；作出結(jié)論。比力常見的具體研究方式有：定量研究的方式、定性研究的方式、多種方式相連系的方式。

　　（一）定量研究方式

　　研究的一個主要方式就是定量研究（Quantitative Approach）。此次要是指使用統(tǒng)計學(xué)的方式，定量地闡發(fā)收集的數(shù)據(jù)，來查驗?zāi)臣僭O(shè)能否合適現(xiàn)實環(huán)境。這些假設(shè)能夠是一般性的理論（好比人們能否老是行為的），也能夠是針對某些具體問題（好比受教育程度能否與犯罪的發(fā)生相關(guān)）。定量研究可以或許研究全體分布款式和一般，不外往往更多的是用來處理發(fā)生幾多或發(fā)生頻次的問題（好比人們進行非行為的頻次是幾多？犯中有幾多人的受教育程度低于中學(xué)？），而不克不及用來回覆是什么和為什么的問題（好比影響司法行為的不法律要素有哪些？為什么會被這些要素影響？）。[53]定量研究一般是按上述四個步調(diào)進行，每一步都具有本人的特點。因為定量研究需要專業(yè)的統(tǒng)計學(xué)學(xué)問，所以研究者多是與其它學(xué)科的學(xué)者合作進行研究。而研究設(shè)想這一步涉及研究結(jié)論能否具有本色的法令意義，可否用以查驗或研究，能否為研究者信服等問題，所以研究者可以或許也該當(dāng)為此做出貢獻。也正由于如斯，本文出格對該步調(diào)進行引見。限于篇幅，不再注釋其它三步，可是這四步對于定量研究的成功都很是主要。

　　在設(shè)想研究時，要考慮若何將籠統(tǒng)與現(xiàn)實相毗連。起首是確定要研究的問題，好比判案能否會受不法律要素的影響；然后給出假設(shè)性的回覆，好比因為法令法則無法得出獨一的判決，在作出選擇時會遭到不法律要素的影響；接著對該回覆進行可操作化（operationalization ），引申出具體的可觀測的假設(shè)，好比上述回覆若為準(zhǔn)確，那么在雷同案情的案件中會作出判然不同的判決；最初再對該具體假設(shè)確定可丈量目標(biāo)（measures），包羅什么樣的案件是雷同案件，如何的判決屬于判然不同。[54]到此為止，根基完成了研究設(shè)想的步調(diào)。這一步關(guān)系到之后的數(shù)據(jù)如何收集和闡發(fā)，以及結(jié)論能否靠得住，是整個定量研究可否成功的環(huán)節(jié)。要做好這一步，有兩點很是環(huán)節(jié)。一是概念建立（conceptualization），即要考慮什么樣的概念（concept）可以或許較好地捕獲到所關(guān)懷的問題或現(xiàn)象？它在分歧的學(xué)科或分歧的地域能否有分歧的意義？它該當(dāng)有哪些維度？概念之間及其維度之間能否具相關(guān)系？等等。[55]好比所關(guān)懷的問題到底是“能否會受不法律要素的影響”，仍是“不法律要素會如何影響”，抑或“哪些不法律要素會影響司法從而值得研究”，等等。二是在對理論假設(shè)進行可操作化時，要盡量縮短可觀測假設(shè)與理論假設(shè)之間的距離，好比“在雷同案件中作出分歧判決”，能否就能申明“遭到了不法律要素的影響”，而不是“由于法令法則之間相沖突”。這兩點若沒有做好，均會影響研究結(jié)論的力和靠得住性。而這也恰是良多家質(zhì)疑定量研究意義的緣由地點。[56]

　　（二）定性研究方式

　　定性研究（Qualitative Approach）是研究的另一個主要方式，次要是通過閱讀（包羅閱讀案卷、舊事等書面材料）和交換（包羅深度、個案研究、察看等體例與研究對象進行互動）的方式。[57]這種方式通過收集和闡發(fā)材料，研究某種現(xiàn)象能否具有、其具有的緣由是什么、若何對現(xiàn)象進行分類、現(xiàn)象之間的聯(lián)系是如何的等問題，但不克不及給出一般性的結(jié)論，而只能針對樣本給出結(jié)論，所以它不克不及處理“量或度”的問題，不克不及研究全體的分布。與定量的靜態(tài)研究分歧，定性研究可以或許更近距離地察看社會布景下的法現(xiàn)象，能夠動態(tài)地研究分歧主體之間的互動。

　　與定量研究類似，定性研究一般也包羅四個步調(diào)。在設(shè)想研究時，起首要按照所關(guān)懷問題的性質(zhì)、可能涉及的數(shù)據(jù)可獲得性、研究的可實現(xiàn)性等，確定哪種定性研究的方式是最合適的方式，以便可以或許捕獲到成心義的現(xiàn)象。然后具體地設(shè)想這種方式的操作。好比籌算采用深度的體例，便要設(shè)想提綱、確定對象；若是要用間接察看，則要設(shè)想察看的對象、角度、時間、地址、內(nèi)容等。在進行定性研究設(shè)想時，要以、矯捷、應(yīng)變的立場，按照具體的不竭調(diào)整原先的設(shè)想，不竭展開，以順應(yīng)變化的環(huán)境。一方面，要按照需要選擇分歧的定性研究方式；另一方面，在進行交換時，以總的主題起頭在交換過程中不竭調(diào)整和展開。別的，因為定性研究不依托統(tǒng)計學(xué)，不操縱樣本進行全體性的猜測，所以并不要求隨機樣本。為了讓研究更有針對性和挖掘性，定性研究往往采用目標(biāo)性樣本（purposive sample），即有目標(biāo)地選擇一些具有研究價值和特點的樣本，對它們進行深切的闡發(fā)。[58]其研究結(jié)論雖然不具有遍及性，可是若是設(shè)想合理，樣本選擇優(yōu)良，就能很好地反映研究現(xiàn)象的變化、范疇和跨度。所以在設(shè)想時，要考慮樣本數(shù)據(jù)若何獲得才能削減研究者本身的（bias），使樣本更具無效性（validity）和靠得住性（reliability）。[59]無效性是指樣本可否優(yōu)良無效地反映所研究的現(xiàn)象；靠得住性是指樣本在反復(fù)收集時能否根基不變，好比統(tǒng)一答卷人在分歧的時間對同樣問題的回覆能否根基分歧。若是不留意這幾點，其結(jié)論就難無力，會遭到質(zhì)疑。[60]而為了削減，有些學(xué)者采納未來歷分歧的分歧品種的數(shù)據(jù)進行比力，看能否能彼此印證。[61]

　　（三）多種方式相連系的方式

　　定量研究方式和定性研究方式是研究的兩大根基方式。新法令現(xiàn)實主義成長至今，認(rèn)識到法令與社會之間的關(guān)系是很復(fù)雜的，涉及個別、組織、軌制、社會布景以及它們之間的互動，需要多角度、多條理、多方面地進行比力和印證，所以往往需要連系多種方式進行研究。別的，定量研究方式次要處理全體分布、發(fā)生頻次等問題，容易將社會現(xiàn)象簡單化，而忽略主要消息，定性研究方只能處理能否具有等問題，只針對樣本，容易以偏概全。這兩種方式在數(shù)據(jù)收集和闡發(fā)時都有局限性，所以需要彼此彌補。[62]因而，在強調(diào)研究和多學(xué)科整合的同時，新法令現(xiàn)實主義以尊重現(xiàn)實為起點，還倡導(dǎo)多種方式相連系進行研究。[63]

　　常見的連系有兩種。一是以定性研究方式起頭，通過或察看等體例尋找所關(guān)懷問題的理論性注釋，成立假設(shè)，然后用定量研究方式進行查驗，在查驗過程中又發(fā)覺新的具有定性價值的問題。這種連系被稱為“定量夾心的三明治”（Quant Sandwich）。二是以定量研究方式起頭，查驗曾經(jīng)成立的一般性假設(shè)，然后用定性研究方式按照成立的假設(shè)進行深度闡發(fā)，發(fā)覺背后具有的緣由和變化，從而提出新的一般性假設(shè)用以定量闡發(fā)。這種連系被稱為“定性夾心的三明治”（Qual Sandwich）。[64]當(dāng)然，具體的連系方式多種多樣，環(huán)節(jié)是要按照研究對象的具體環(huán)境，找到合適的方式來進行研究。要以寬大的立場看待分歧的方式，不克不及閉塞地只剛強于一種方式。

　　四、新法令現(xiàn)實主義激發(fā)的爭議與遭到的

　　舊法令現(xiàn)實主義在其降生之初就是以者的腳色登場的。它針對保守所機關(guān)的法令自洽的進行，了不法律要素在法令和司法中的具有和感化。新法令現(xiàn)實主義延續(xù)了這一腳色，繼續(xù)從現(xiàn)實的角度描述法令和司法的運作，對新法令形式主義進行。其必然遭到后者的辯駁。后者的辯駁中既有針對新法令現(xiàn)實主義的研究成果，也有針對其研究過程和方式的。這些辯駁激發(fā)了新法令現(xiàn)實主義學(xué)者們的思慮，并予以回應(yīng)。在這些比武中，新法令現(xiàn)實主義與新法令形式主義不竭地告竣共識，發(fā)覺真正的差別，接近幾乎配合的方針，即鞭策法令更好地順應(yīng)和推進社會成長。當(dāng)然，二者在實現(xiàn)這個方針的徑和價值取向上有較著的分歧；現(xiàn)實上，即便在其各自的內(nèi)部，也都存有爭議。但恰是這種包涵和互斥，使得這兩種主義彼此鞭策，一路前進。

　　（一）關(guān)于內(nèi)容的爭議

　　在“均衡的現(xiàn)實主義”概念提出以前，[65]新法令現(xiàn)實主義常常將法令形式主義的次要概念闡述成：認(rèn)為具有可以或許遍及無效合用的理式，使得所有的環(huán)境都能在法令理論的框架內(nèi)獲得處理；通俗法是自治的、普遍的、富有邏輯的，只需對既有、先例進行機械的演繹推理即可作出判決。新法令現(xiàn)實主義對其進行，以證明法令理論和法則并不克不及涵蓋所有的環(huán)境，并不是總能獲得合理的判決，并不是完全富有邏輯和協(xié)調(diào)的；證明的判決不老是分歧的，也不是總能被法令法則合理注釋的；法令不是完全可預(yù)測的。在這些無力的辯駁下，法令形式主義點竄其原有的概念為：僅僅通過既有進行推理不足以處理所有的環(huán)境；[66]法令是有空白的，言語是恍惚的，語義需要與語境相聯(lián)才能確定；[67]經(jīng)常需要借助文本以外的材料、立法者企圖、語境等來明白法令的寄義，在合用法令時需要進行必然的判斷，而不只是機械地推理。[68]但法令形式主義同時也進行反，否決不加地使用文本以外的材料、企圖、語境等來明白法令的寄義，否決肆意地引入不法律要素來影響的判決，認(rèn)為法令在良多時候是明白的，是能夠通過法令推理來完成的，認(rèn)為過度強調(diào)等要素的感化會使律愈加不確定。[69]

　　面臨這些點竄和，有些新法令現(xiàn)實主義者仍不修副本人對法令形式主義的理解，仍是針對以往的概念進行，而這無益于研究的前進。[70]于是塔瑪納哈（B.Z.Tamanaha）在此根本上提出了“均衡的現(xiàn)實主義”，明白闡述了支流的新法令現(xiàn)實主義者與新法令形式主義者在某些方面是具有共識的。[71]萊特（B.Leiter）雖然撰文辯駁塔瑪納哈得出的“法令形式主義與法令現(xiàn)實主義其實是沒有區(qū)此外，以致人人都是均衡的現(xiàn)實主義者”的概念，可是也承認(rèn)有共識。[72]萊特進而闡述道，法令形式主義與法令現(xiàn)實主義仍然是有區(qū)此外，而這種區(qū)別次要是在程度上。法令形式主義者認(rèn)為，僅在法令法則不明白的時候乞助于不法律要素，這種環(huán)境是比力少量的，大部門時候法令法則是可以或許束縛的。法令現(xiàn)實主義者則認(rèn)為，即便在法令明白的時候，也會受不法律要素的影響，在大部門時候，當(dāng)遭到束縛時，起感化的不只是法令，還有等要素。[73]諾斯（V.Nourse）和莎弗爾（G.Shaffer）則予以籠統(tǒng)，認(rèn)為兩者的區(qū)別在于能否認(rèn)為事后設(shè)定的法則可以或許顛末演繹推理合用于所無情況，以及能否認(rèn)為在合用法則時會被束縛而不考慮成果，簡言之，能否足夠，感性能否會起感化。[74]按照這一區(qū)別，諾斯和莎弗爾認(rèn)為，有些常被認(rèn)為是法令現(xiàn)實主義者的法經(jīng)濟學(xué)者的概念，其實也是法令形式主義的，由于他們認(rèn)為將市場機制、經(jīng)濟學(xué)闡發(fā)引入法令后制定的法則是能夠?qū)崿F(xiàn)上述方針的，在這些法則中是遭到束縛的，是根據(jù)推理來判決的。[75]然而，塔瑪納哈等人認(rèn)為，這些研究者也附和法令準(zhǔn)繩不是完全分歧和富有邏輯的，會遭到不法律要素的影響，從而認(rèn)為他們是法令現(xiàn)實主義者。[76]可見，對于的內(nèi)容和的立場，新法令現(xiàn)實主義在與法令形式主義在比武中不竭地加以厘清、深切和具體化，同時在其內(nèi)部也具有分歧的見地。在這種爭議和中，新法令現(xiàn)實主義不竭地成長。

　　（二）關(guān)于研究方式的

　　新法令現(xiàn)實主義倡導(dǎo)的由下至上的研究方式，在現(xiàn)實的研究中也遭到良多。這些有來自法令形式主義者的，也有來自法令現(xiàn)實主義者本身的。一些很主要的是，研究不克不及內(nèi)在的紀(jì)律，其所得成果要么顯而易見，要么意義不大，要么與其想要證明的結(jié)論相距甚遠(yuǎn)而不具無力，從而使得這種研究不克不及無效地將“下”與“上”聯(lián)系起來，起于概況但也止于概況。[77]這簡直是研究難以降服的錯誤謬誤。

　　針對這些，研究者提出了良多應(yīng)對法子，可是在現(xiàn)實研究中，上述錯誤謬誤仍然很難降服。此次要是由于，規(guī)模性的數(shù)據(jù)收集耗時費財，學(xué)者也有發(fā)文的要求；實在的社會又難以在嘗試的環(huán)境下還原，好比參與模仿庭審的或律師都曉得這只是模仿的，不會發(fā)生現(xiàn)實的影響，這就使得嘗試的方式難以在研究中使用；別的，現(xiàn)實的數(shù)據(jù)往往是多種要素在某一時空配合感化的成果，這使得在研究某一些特定要素的影響時，難以找到可以或許解除其它要素影響的數(shù)據(jù)。

　　除了以上兩大外，新法令現(xiàn)實主義還遭到良多其它方面的，括被認(rèn)為將法令看作是學(xué)或經(jīng)濟學(xué)的分支而忽略了其所具有的奇特的還原主義（Reductionism），以及相信現(xiàn)有科學(xué)的準(zhǔn)確性而過度依賴科學(xué)的科學(xué)至上主義（Scientism），等等。[78]對這些的應(yīng)對，體此刻上文對新法令現(xiàn)實主義最新成長的引見中。

　　五、對我國研究的

　　雖然新法令現(xiàn)實主義在我國并沒無形成門戶，可是它所倡導(dǎo)和發(fā)揚的概念和方式對我國研究的成長很有。此次要體此刻研究立場、研究方式和對已有的自創(chuàng)上。

　　（一）研究立場

　　在研究我國情況和自創(chuàng)他國經(jīng)驗時，要以現(xiàn)實主義的立場客觀中登時研究我國的具體環(huán)境，使用的研究方式法令軌制在我國社會中的運轉(zhuǎn)環(huán)境。研究我國的問題，該當(dāng)深切領(lǐng)會具體的環(huán)境，以立異的思維和現(xiàn)實的立場，性地自創(chuàng)他國經(jīng)驗，提出時多考慮其可行性。好比在自創(chuàng)美國判例法則系統(tǒng)的建立經(jīng)驗時，該當(dāng)留意美國的相關(guān)司法軌制與我國的分歧，包羅既有法則系統(tǒng)的形成和表示形態(tài)分歧，具有法令效力的判例形成部門的分歧，等等；同時要認(rèn)識到亦有可比之處，包羅都是在一個既有的法則系統(tǒng)中建立新的判例法則，均需要確定雷同案件，等等。[79]

　　在研究法令的現(xiàn)實運轉(zhuǎn)情況時，不該只逗留在現(xiàn)實與理論之間的鴻溝，而該當(dāng)對這種鴻溝進行闡發(fā)，對形成鴻溝的要素及其構(gòu)成緣由進行定性研究，對這些要素的影響徑和程度加以定量研究。在這些注釋和闡發(fā)的根本上，進一步地將這些要素法則化，將其納入到法令或政策的制定中，對法令或政策的現(xiàn)實運轉(zhuǎn)進行預(yù)測。在這種法則化測驗考試中，厘清法令膠葛處理機制和其它多元膠葛處理機制之間的邊界，推進分歧膠葛處理機制之間的跟尾、傳送和合作。

　　新法令現(xiàn)實主義還提示我們，在學(xué)術(shù)交換時，該當(dāng)認(rèn)識本身學(xué)說的局限性，不搞學(xué)術(shù)，敢于與，以包涵的立場面臨分歧的見地。尤為主要的是，該當(dāng)及時發(fā)覺共識，厘清實在的差別，然后在此根本上繼續(xù)交換，而不是在幻想的異見上華侈時間和精神。

　　（二）多學(xué)科連系的研究方式

　　在與其它學(xué)科連系方面，我國的研究做得是比力少的，即便連系，也常常是不深切和比力概況的。新法令現(xiàn)實主義在成長過程中發(fā)生了良多這方面的經(jīng)驗，給我們以。

　　起首，可以或許連系的學(xué)科并不局限于社會學(xué)和經(jīng)濟學(xué)，研究還能夠關(guān)心人類學(xué)、學(xué)等學(xué)科。然后，在連系時并不克不及只局限于間接援用研究結(jié)論，還能夠在設(shè)想研究模式時操縱相關(guān)的理論，以供給更多的研究角度；在援用研究時則不限于間接援用，還能夠關(guān)心可否間接或經(jīng)“翻譯”操縱相關(guān)成果。就本文具體會商的問題而言，包羅該當(dāng)關(guān)心法令學(xué)范疇的研究，展開響應(yīng)的合作；在研究司法行為所遭到的不法律要素的影響時，一是要不只考慮單一要素，還要關(guān)心個性、政策、汲引、酬薪、工作壓力、教育布景等，二是要考慮判決是支撐仍是否決某一，并具體研究判決來由、案件的特殊環(huán)境等多種丈量目標(biāo)；在評價一項法令的實現(xiàn)結(jié)果時，要考慮軌制主義的研究，包羅所選擇和參與該法令實現(xiàn)過程之各軌制的影響、動態(tài)的彼此感化，比力分歧軌制在實現(xiàn)該法令時可能形成的分歧結(jié)果，等等。

　　保守方式和現(xiàn)代科學(xué)方式對于研究均有能夠闡揚感化的空間，可是也各有局限性，該當(dāng)彼此彌補。保守理論建立和邏輯推理的方式，對于論律的奇特價值、理解表層現(xiàn)象的內(nèi)在屬性、提出具有較遍及合用性的理論以指點實踐等等，具有不成替代的感化；而現(xiàn)代科學(xué)方式，包羅經(jīng)濟學(xué)、學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等，則對于證明社會現(xiàn)象與理論推導(dǎo)出的環(huán)境之間的合適程度、發(fā)覺理論推理難以料到的潛在要素、領(lǐng)會社會現(xiàn)實環(huán)境等等，可以或許作出貢獻。

　　新法令現(xiàn)實主義倡導(dǎo)一種橋梁認(rèn)識，即以問題和現(xiàn)實為起點，將分歧窗科、分歧方式作出的相關(guān)研究進行匯總，從而更好地輿解現(xiàn)實和處理問題。具體而言是指：一是將理論中需要處理的問題傳送給其它學(xué)科的研究，促使其進行具有本色意義的研究；二是傳送其它學(xué)科的研究成果的規(guī)范性意義，考慮若何將其在法令軌制建立、論證、評價時表現(xiàn)出來；三是倡導(dǎo)對多種研究方式的包涵，推進理解和合作，以愈加的立場來研究現(xiàn)實。

　　（三）對我國研究的

　　新法令現(xiàn)實主義的研究，對我國的研究也有。

　　一是在研究方式上。我國的良多研究凡是僅利用定性或定量的某種方式，很少連系多種方式進行研究，利用的統(tǒng)計闡發(fā)方式往往也比力簡單。[80]不外近期呈現(xiàn)了一些利用高級復(fù)雜的定量研究方式的。[81]新法令現(xiàn)實主義我們多關(guān)心分歧方式的合用范疇和洽壞，不竭更新相關(guān)定性、定量方式的學(xué)問，測驗考試分歧的方式，進行比力。別的，在通過樣本申明總表現(xiàn)象時，我國的一些研究往往只局限于某一地區(qū)或某類案件，在沒有搞清其代表性時就對總體情況進行預(yù)測。這恰好犯了新法令現(xiàn)實主義否決的那種錯誤，即沒有認(rèn)識到的局限性，僅通過研究一兩個事例，就斷言這是一個必需惹起關(guān)心的相當(dāng)?shù)湫偷幕蛑饕�的現(xiàn)象。

　　該當(dāng)留意各具體方式本身的局限和在采用時需要留意的處所。好比，定量的方式僅能處理頻次、全體分布等問題，不克不及回覆為什么、是什么等問題，而且，必需采用隨機樣本，才能較靠得住地通過樣本反映全體分布；而定性的方不克不及回覆頻次、分布的問題，在采納樣本時不要求隨機，而是要求具有研究意義（次要是指可以或許反映必然問題的有特點的樣本）、有必然跨度，但亦要留意多渠道、多角度地進行收集，以避免研究者本身的，使研究結(jié)論更無力。如許，在研究分歧的問題時該當(dāng)采用合適的分歧方式，而復(fù)雜的問題則可能需要多種方式相連系。

　　二是在數(shù)據(jù)收集上。我國大部門的研究仍是以案例為根本展開的，常常需要依賴于內(nèi)部渠道和關(guān)系收集。新、舊法令現(xiàn)實主義的成長過程提示我們，數(shù)據(jù)來歷的局限、數(shù)據(jù)的貧乏會研究的開展。美國研究比來的昌隆，很大程度上得益于數(shù)據(jù)庫，出格是多用戶共享數(shù)據(jù)庫的成立，以及各類統(tǒng)計查詢拜訪演講的發(fā)布，好比美國聯(lián)邦最高法院司法數(shù)據(jù)庫、美國上訴法院司法數(shù)據(jù)庫等。[82]我國也該當(dāng)鼎力成長數(shù)據(jù)庫，激勵資本共享，沖破內(nèi)部數(shù)據(jù)的局限。

　　三是在理論籠統(tǒng)上。研究是自下而上的研究，是對社會表層的法現(xiàn)象進行處置，從而為進一步的法令或政策制定供給的數(shù)據(jù)支撐，也有助于預(yù)測相關(guān)的法令或政策在實施過程中可能會發(fā)生的變化。它不是只要對“下”的研究，也不是為既定的理論成果作嫁衣，而是要客觀中登時反映表層現(xiàn)象中包含的理論層面的意義，所以在研究設(shè)想和數(shù)據(jù)處置時，也要考慮對“上”的意義，要客觀中登時照實反映無限樣本的環(huán)境，即便這種環(huán)境不合適理論的結(jié)論。