發布時間：2014-08-16 14:54所屬分類：論文瀏覽：1次插手珍藏

　　法令重述是美編制的一品種似于的法令體裁。它沒有法令拘束力，卻有著普遍的影響，是美國人理解或使用法令的無效路子，也為人們供給了認識美法律王法公法的又一扇窗口。目前，美國院重述的項目涉及十三個門類，包羅代辦署理法重述(Agency)、沖突法重述(Co

　　法令重述是美編制的一品種似于的法令體裁。它沒有法令拘束力，卻有著普遍的影響，是美國人理解或使用法令的無效路子，也為人們供給了認識美法律王法公法的又一扇窗口。目前，美國院重述的項目涉及十三個門類，包羅代辦署理法重述(Agency)、沖突法重述(Conflict of Laws)、合同法重述(Contracts)，侵權法重述(Torts)、證券法重述(Security)、信任法重述(Trusts)、對外關系法重述(Foreign Relations Law of US)、法重述(Suretyship and Guaranty)、不公允合作法重述(Unir Competition)、律師辦理法重述(the Law Governing Lawyers)、返還法重述(Restitution)、財富法重述(Property)和裁判法重述(Judgments)。此中有些主題曾經完成了或正在進行第三次重述，它們是代辦署理法重述、財富法重述、侵權法重述、信任法重述以及不公允合作法重述。

　　摘 要：法令重述是美為通俗法而創制的一種特色明顯的類體裁。它之所以在美國的法令系統中使用普遍，影響深遠，不但是由于它科學的內容和多重合用性，更在于其較好地均衡了確定性和矯捷性這對法令傍邊的矛盾。也由于如斯，重述法令的方式為國際商法所自創，制定出《國際商事合同公例》。

　　環節詞：研究生論文范文,法令重述,國際商法,國際商事合同公例

　　前 言

　　從內容來看，法令重述次要涵蓋了除家庭和承繼法之外的美國私法的全數主要范疇。分歧品種重述的地位和感化亦有不同 [1 ]。總的說來，美國的法令重述代表了包羅傳授、和其他法令實踐者在內的美法律王法公法律界對相關法令的支流、集體看法。這些看法基于對大量判例的全面、深切調查，是一種貴重的研究的成果，是對美國判例法的系統研究、歸納和道理闡發。在這個層面上，它們現實形成了美法律王法公法律界在相關范疇的“集體專著” [2 ] (3)。

　　一、法令重述的概念和特征

　　法令重述(Restatement of Law)發端于美國，是美國界為簡化通俗法，削減其不確定性和復雜性的測驗考試。法令重述的目標在于“提出有層次的關于美國一般通俗法的闡述”，而“闡述”不單包羅完全由司法判決成長起來的通俗法，并且也包羅法院通過對制定多年且尚無效力的成文法的合用成長起來的法令 [3 ] (217)。外國粹者對法令重述的認識不盡不異。有人認為，法令重述是“對私法的成功匯編，將判例法則通過一種清晰的條理和系統的布局匯編在此中” [4 ] (367);有人認為，法令重述是“類”(Codelike)，因其在布局上與類似，但不具有的效力 [5 ] (273)。中國粹者們對法令重述也有分歧認識。“重述的底子性質是一種介于法與判例法之間的法令文件”。

　　雖然中對法令重述概念本身的認識并不分歧，但配合認為，法令重述本身沒有法令拘束力。然而，法令重述對法院、甚至研究都有著不成小視的影響。這種影響力，來歷于編寫者們本身的權勢巨子性。“組建美，擔任重述工作的演講者們是美法律王法公法律界相關范疇內的最精采的學者。” [6 ] (625)

　　用卡多佐的話說，“若是這些人不克不及重述法令，那么法令將不克不及被任何人所重述法令重述的文件以美的表面發布當前，它的地位雖不及一部，卻高于一部專著。它將被付與并世無雙的權勢巨子，但不是號令而是的權勢巨子。它將表現為一種整合的思惟，發出整合的聲音。大學、院、律師界都對它的建立有所貢獻。” [7 ] (7 )

　　這種影響力，同時也源自法令重述對司法勾當的潛在指點性。“若是說法令重述獲得立法者和司法者的認同，并非因為它們具有成文法或的效力，能以法令法則和準繩的形式束縛法院和案件當事人，而在于它對法院裁判過程的協助和指點。當法院碰著與先例相沖突但又不是必需遵照先例時，它有充實的選擇重述中的相關法則作為本人判決的支持。” [8 ] (335)“不要制定法令的力量的成長，而是激發、它們應再次啟動司法過程，但要付與它新的起點、新的動力和新的標的目的。”卡多佐的描述，抽象地指出了法令重述在造法中的能動感化。身為其時美的魯特(Root)同樣強調，重述中的揣度不是結論性的，它只是初步的、有待實踐的闡述，除非它被，判決即能夠以此為據 [7 ] (7 )。

　　美(American Law Institute，ALI)定義下的法令重述是：指向法院和其他合用既有法令的主體的法令文件。也即，法令重述次要為法院判案供給指點，為法令合用者供給參考。重述的目標在于通俗法，法令規范的相關要素或變化，反映法令目前的情況或對法庭未來審訊的影響。黑體條則的形式旨在描述法令此刻的情況(law as it is) [7 ] (7 )。所重述的法令是在裁判具體案件的過程中宣布和成長的通俗法。若是能通過重述發覺其有的準繩，那么的裁判將會相互分歧并能夠被合理地預見。不像們各自針對特殊景象的判決，法令重述將為人們呈現整個法令布景，加上采用科學的法令術語，它表現的是更為聰慧和專業性的法令思維。“闡發的，的和建立性的”法令重述不止步于“宣布法”的匯編。

　　法令重述的根基布局單元是節(Section)，有時也用主題(Topic)，題目(Title)或子部門(Sub-part)等措辭。節傍邊凡是包羅三個部門：黑體條則條目(Black-Letter Privision)、評論(Comment)、(Illustration)，有時還有演講人的正文(Reporters Note)。評論用來闡發、注釋、舉例申明黑體條則及其合用。正文借以申明條目的材料來歷和其與現行法令的關系，等等。很明顯，這種編纂體例分歧于一般制定法的形式，法令重述的特征很大程度體此刻黑體條紋的設想上。 雖然法令重述者們但愿該法令文件有如制定法一般嚴謹和詳盡，但他們仍然保有矯捷性并能順應通俗法本身成長和完美。為此，他們放棄制定法中號令式的言語轉而采用描述性的氣概，讓人感受有如一個在裁判案件后宣布此中的法令那樣。

　　法令重述的一個主要特征在于：預測法令(在判案過程中所宣布的法令)未來的內容和潛在趨向，該趨向與現有的法令準繩不沖突。法令重述之所以能預測法令在于它本身能表現法令準繩。而若是們都能在統一準繩指點下裁判案件的話，判決將會呈現出相當程度的分歧和連貫。基于這種連貫，后來的雷同的案件成果有可能被預測。其間所根據的準繩是對宣布法的加工并提煉。例如，們的判決是提煉法令準繩的“數據庫”。面臨統一情境，統一類型的案例，們的裁判也許氣概懸殊，形成“數據庫”中素材的多樣化。此時提煉法令準繩，勢需要選擇最佳或最合理的處置體例，那些不太科學的判決將成為被放棄的素材。法令重述的預見性是一種立異的表現，也是項手藝活，它要妥帖處置和“法令現無形態”的關系。作為一個非的機構，美僅具無限的資歷和非的權勢巨子，他們不克不及在涉及政策等方面有過多的立異力。

　　從創立伊始到現在，美所處置的法令重述不斷苦守如許的：“法令重述將極力去探索躲藏在通俗法內部的根基法令準繩，并用切確科學的言語表達出來以加強法令的同一合用。”

　　二、法令重述的與價值

　　“法令必需不變，但不克不及原封不動” [9 ] (2-3)。龐德指出，所有的法令思惟都力求協調法令的不變性和變化性沖突。一方面社會好處促使人們去關心確定的據以規制社會的規范，進而一種不變的社會次序。法令作為社會管理或節制的手段，在必然程度上了人類的糊口次序。另一方面，形式的不竭變化又要求法令具有可變化的彈性。思惟既要摸索不變的準繩，又要關心變化的準繩。

　　法令的矯捷性與相對確定性問題同樣攪擾著法令重述。法令重述也努力于處理此矛盾。需要強調的是，通俗法是崇尚矯捷的，它沒有選擇有如法系成文法的制定保守，次要依托司法判決構成判例法。在先例的指點下處理新的案件，在日益豐碩的先例中成長法令。在此過程中，沒有條目的，并分析考量社會、經濟及其他要素。此類分析考量具有真正的裁量權。與英國的“嚴酷遵照先例”準繩比擬，美國的做法是無限地遵照先例。法院有權本人以前的判決，美國聯邦和各州的最高法院從未認為本人應嚴酷受本院以前判決的束縛。

　　然而，這種保守的法令構成體例在變化著的社會糊口面前顯得有所不順應。19世紀末美國國內履歷了猛烈的社會變化，很多舊有的和體例面對不小質疑與挑戰，此中也包羅法令。通俗法漸進式成長的短處敏捷。形態萬千的社會矛盾好像春筍般出現，當試圖從先例中尋找處理體例時才發覺很多問題毫無先例可循。那些已被發覺的籠統法令準繩，遠不足以指點最新的法令實踐。正如埃爾曼認為的那樣：“先例修建的法令只是在社會以平穩的節拍成長，主要案件判決所處的汗青前提之間沒有較深裂痕的環境下才能最好地闡揚感化。當遭到的社會前提要求一種敏捷的和嚴酷的節制時，這種由不竭征引汗青因此具有一種保守趨勢的方式便常常遭到失敗。” [10 ] (67)們只好大量造法，法令變得過于矯捷。律師們面對著堆積如山的新案件，已不曉得若何從中發覺或尋找法令。法令的希望變得火急，家們感覺該當尋找一種體例去梳理并簡化法令，使之系統化，將其拉回相對確定的軌道上來。

　　卡多佐強調，確定性在發財的法令系統中的價值毋庸贅言。若是法令不為人所知或者不成知，那么它對人的行為的指點感化將殆盡。合理通俗法變得敏捷不確定的時候，對于確定性的要乞降神馳卻日積月累。其實，巴望確定性有更深刻緣由。內戰后美國國內市場實現了同一，同一的市場客觀上要求同一的法則。各州單法的環境現實上是對同一市場在法令上的朋分。法令的不確定性惹起了美國工貿易資產階層的強烈不滿。

　　既然矯捷性是通俗法素質性特征，既然原有簡直定性被現實打破，既然不確定的法令不克不及為實踐所，人們總該做點什么?通俗法的矯捷性和確定性，像是無法消弭的靜與動，陪伴法的前進而此消彼長。法令一如人類，想要延續生命，必需找到某種之道以和諧這兩種反向的張力。此時，化活動尚在低谷，成文法不克不及擔任重擔，美國界締造了法令重述。在作者看來，他們的指點思惟是，在連結矯捷性的根本上，盡量將法令層次化、簡單化，為那些亂七八糟的判例帶來確定性。“法令是一個法則、準繩和尺度構成的系統，在它們面臨新的復雜事務時，需要對它們進行梳理、篩選和重鑄” [7 ] (4 )。

　　跟著社會的流變，不竭嚴峻的不確定性將會嚴峻通俗法的閃光之處，本色性地障礙法令的成長。美國的界不克不及，也不會這種變化。簡化通俗法，使之系統化，加強指點性，最初的選擇就是法令重述的形式。

　　法令重述在美國的法令系統中有其不成替代的價值。

　　起首，法令重述被當成是美法律王法公法律的淵源之一。王軍在總結美國合同法淵源的時候認為，美國合同法是由判例法和制定法配合形成的。然而，判例法的成長是美國合同法成長的焦點環節，判例法形成了美國合同法的次要淵源。而法令重述是對美國各個范疇的判例法中具有的道理、準繩和具體法則的歸納和總結，并把這些準繩和法則以條則的形式頒發出來，因而，合同法重述是法令淵源之一 [11 ] (9-11)。

　　其次，法令重述深刻影響了美國教育。因為重述內容的高質量，美國的院經常以此為教材。例如美國大學第一年所開設的合同法課程城市將《合同法重述》作為主要的會商主題。在美國，合同法案例書都遍及采用“三步闡發法”(Three-Step Approach)來闡釋和闡發法令準繩，第一步，列舉一個保守法則下的案例判決;第二步，舉出一個合用該保守方式的新案例;第三步，列舉《合同法重述》對此問題的及其對現實情況的考慮。美國第二次合同法重述的演講人范思沃斯傳授所撰寫的《合同法案例與材料》一書就是采用三步闡發法的典型。法令重述對法令人才的影響，將感化于他們日后各類各樣的法令實踐。 再次，法令重述是很多研究者在著作傍邊的引述對象，他們或對相關事項加以評論，或用以證明本人的概念。格蘭特吉爾莫(GGilmore)在他的名篇《契約的滅亡》傍邊就大量援用了第一次和第二次合同法重述傍邊的內容，來申明現實契約理論的式微及其過程。他認為，現實契約的一般理論從未像它在案例集、論文及《重述》中所表示的那么精巧、齊整和全面，基于此，外行文的過程中他多次談到合同法重述中的內容和概念。此外，西蒙尼德斯在那篇廣有影響力的文章《20世紀末的國際私法前進仍是退步?》傍邊亦對美國的第一、二次沖突法重述進行申明、征引和評論，以申明美國沖突法“”的具體表現。

　　最初，也是最為主要的一點，美法律王法公法律重述在案件中可以或許成為裁判案件的根據。“法院能夠據此而為判決，但無如法令之可拘束法院之。在法院合用上而言，比來美法律王法公法院均援用契約法第二次匯編中之條則為架構，以會商及闡發契約法之堅苦問題而為判決。” [12 ] (21)“自公布以來，美法律王法公法律重述已被美國各級法院作為法令權勢巨子和判案根據援用數十萬次，并被遍及用于美國院的研究與講授，對美法律王法公法成長、變化發生了嚴重影響。”“每當以往的判決沒有對所面對的問題作明白的回覆時，就會征引或參考《重述》的。” [11 ] (11)

　　法令重述傍邊包含的和編纂體例讓它具有了生命力，并影響了如等國的司法軌制。在筆者看來，法令重述對正在構成傍邊的中國案例指點軌制有必然的和參考價值。

　　2010年最高和最高人民查察院(以下簡稱兩高)別離公布了《關于案件指點工作的》(以下簡稱《》)�！丁返�2條稱：指點性案例是指裁判曾經發生法令效力并合適以下前提的案例：(1)社會普遍關心的;(2)法令比力準繩的;(3)具有典型性的;(4)疑問復雜或者新類型的;(5)其他具有指點感化的案例。

　　指點性案例軌制的呈現將會給中國的法令法則構成系統帶來嚴重影響，同時再次證了然制定法和判例法呈現出融合趨向。在該軌制的建立過程中有很多問題尚待和處理。好比指點性案例的性質、效力、合用等素質性問題，以及指點性案件的遴選和編排體例等手藝性問題。筆者認為，在這些手藝性問題上能夠選擇自創美法律王法公法律重述的做法，并按照中國的國情調整。如前闡發，法令重述傍邊的案例都是具有示范性的，與指點性案例軌制中案件甄選前提彼此分歧。那么，在案例的選擇上，能夠模仿美國由該范疇傍邊的家們籌議、選擇并闡發，報兩高最終裁定后以兩高表面發布。在案例的編排編制上，也可參照法令重述傍邊黑體條則、評論和的方式。《》認為所拔取的案件該當有比力準繩的法令。陳興良傳授認為“從指點性案件中提煉出來的案例指點法則本身就是一種比法令和司釋更為具體的法則。” [13 ] (13)重述傍邊的黑體條則就是法令準繩，若指點性案例也用黑體條則，能夠比力直觀地顯示每個案例傍邊最為焦點的法令問題及根據。而就是指點案例案情本身。評論的部門則可認為兩高設定雷同案件參考合用時的前提和參數。指點性案例軌制的呈現，很大程度上是為領會決法令的滯后性和恍惚性。法令重述的矯捷性和指點性正好用來處理雷同問題。

　　三、法令重述在國際商法中的自創

　　法令重述本身的長處和特征決定了它在美法律王法公法傍邊的感化，亦是它成為國際商法又一形式淵源的緣由 [14 ] (67)。國際商法在成長的過程傍邊引入了美法律王法公法律重述的形式，其標記性是《國際商事合同公例》。它正式出書于1994年，在2004年發布了第二版，并正在醞釀新的版本�；厥姿�的汗青，會發覺關于《公例》的構思始于20世紀60年代末。對《公例》的摸索很早就起頭了，只是人們的初志并非是法令重述，而是的形式。到底是什么改變了人們的設法?究其緣由在于法令重述的、體裁與國際商法的相契合。

　　國際商法同一的過程，現實上就是一個尋找法令確定性的過程。雖然法令沒有絕對簡直定，但相對的不變無疑可以或許獲得。商事法令的分歧一，會添加買賣傍邊的成本，給商人們帶來心理上的不確定，并在客觀上導致膠葛裁判成果的無法預測。商人們但愿有響應的法令，或他們的既得，或能他們將來的好處，或能削減因法令不分歧所發生的昂揚成本。國際商事公約的締結，國際商事老例的編纂，示范法的興起，這些國際商法同一或趨同的分歧徑，從底子上說，都是試圖在必然程度上消弭法的不確定性。

　　然而，上述的體例也都有著本身的缺陷。就國際商事老例而言，它最能反映國際商事流轉本身。但它的合用次要仍是通過當事人的選擇，成為并入合同的條目，或國際商事仲裁的準據法，對國內立法和國內法院的影響相對較小。就國際商事公約而言，它的法令屬性最強，但基于公約本身的和國際商事靈動的特質，它所能帶來的同一性值得人們反思。各主權國度不會等閑插手、核準和點竄一項公約，更不會等閑交出關于跨國商事范疇的立法權。這些都延緩了國際商事法同一的程序。就示范法而言，其次要功能就是成為商事立法的典范，由自行決定采納與否。與公約比擬，它更彈性，愈加顧及國度的主權認識，也更能跟上國際商現實踐本身，以至能事后設想相關法令的成長趨勢，但示范法的法令效力最終來歷于國度的接管與注重，不然，它將流于形式。國際商事的編纂，此時還言之尚早。1971年羅馬同一私會的秘書曾向結合國國際商業法委員會遞交過一份關于“國際商業法前進編纂”的演講但并未被采納。施米托夫在談及國際商業的編纂時曾說：“起頭動手編纂一部世界性的國際商業的現實能否曾經成熟。這是一個不易回覆的問題。” [15 ] (286)

　　那么，要尋找一種方式，既能本色上推進國際商法的同一，又能比力容易地被主權國度接管;既要針對國際商事矯捷的特質，又要實現必然程度簡直定性;既能指點國際商事仲裁甚至國內法院裁判，又能成為國際商事私家主體的參考;既要具備權勢巨子性和號召力，又不被的法令拘束力四肢舉動。

　　當汗青鞭策前進而前進又堅苦時，人們會尋找新法子，會自創情境類似時他人的處置之道。美國通俗法途中的窘境，窘境傍邊的思索，思索后的出，無疑為同一斥地了新的道。有人總結道：人類的問題具有配合性，處理國內問題的經驗和方式能夠被用于處置雷同的國際問題，反過來，處置國際問題的經驗和方式也能夠被用于處理雷同的國內問題;“鐘擺”在二者之間來回扭捏 [16 ] (11)。 專家們用法令重述的質量塑造了《公例》，由于法令重述身上所具有的特點能夠在很大程度上滿足他們想要達到的目標�；厥追�令重述出臺的汗青情境，不難健忘它是為了尋找矯捷性中簡直定而生。質言之，《公例》和法令重述在謀求法令確定性的目標上是分歧的。

　　1971年，在決定用法令重述體例編纂《公例》前，國際同一私法協會秘書曾向結合國國際商業法委員會遞交過一份關于“國際商業法漸進的化”的演講。該演講號召國際同一私法協會、結合國貿、結合國貿發會以及歐洲法令合作委員會的根基法令概念小組委員會四個機構一同制定國際合同法的根基準繩和法則，作為締結私家合同和國際公約的參考。該份演講強調潛在的方針是為世界商業奠基根本，它說：“國際商業需要本人的法令。國際商業中法令關系的國際性使得它們該當離開國內法管轄。因而，國際商業，不管是此刻仍是未來都需要真正的國際商法，一部能辦理國際商業關系的實體法起首的使命就是制定一個草案，此中包羅的根基準繩該當成為同一的根本和框架。”明顯，該演講從已經的試圖在國際商業某些方面制定同一法的打算冒進為制定世界性的國際商事和商業同一法。

　　國際同一私法協會繼而轉向法令重述的體例。其實，法令重述的體例在早在1968年留念協會成立四十周年的大會上就由馬蒂尤西提出�；厥酌婪�律王法公法律重述的經驗后，國際同一私法協會秘書處和后來的都不約而同地發生了如許的疑問：法令重述的經驗在國際層面能否可行?但他們認為：“較著的，重述不合錯誤發生拘束力，但它在概念上為同一作出預備。假如能為供給一系列法則，而這些法則能反映從分歧國家的案例傍邊提煉出的法令準繩，這就為同一的國際完成了第一步調。們和實踐者們能慢慢熟悉上述法則，等機會成熟后，將它們改變為體此刻公約中的有拘束力的。”此時的國際同一私法協會更多地是將法令重述作為提取法令準繩的一種體例，目標是為后來的國際或其它有拘束力的國際商法文件供給先期預備，但并非將法令重述當成最終的模式。而馬蒂尤西的本意是建立“國際合同法令重述”。跟著法令重述概念不竭地被人們所注重，當用的形式編纂《公例》不成行時，人們轉而采用了法令重述的方式。

　　1980年國際同一私法協會成立出格工作組預備《公例》草案。出格工作組的不是的構和代表，而是商業范疇、范疇和其他方面的專家、研究員或者人士，他們不代表主權國度，次要以小我表面加入制定勾當�！豆�例》各章節的演講人就從這些人傍邊通過遴選或者自薦而來，擔任草擬相關草案以及對應的正文。每個主題的草案都要顛末委員會年會的會商，按照會商看法，點竄成為新的草案。除了小組內部的會商，草案還將分發給世界學術界和貿易界的專家和列國，以收羅他們看法。工作組將基于這些反饋看法進一步點竄草案，達致最終文本。采用如許的編纂體例次要基于以下考慮：第一，國際商事合同法的內容來自實踐本身，表現其本身紀律性，接收商業專家的看法相當需要;第二，國際商現實踐是不竭變化成長的，其法令載體也必需有彈性，凡是其準繩即可;第三，普遍聽取專家的看法，是為了更好地加強《公例》對各系類似概念的融通性，為的是獲得更普遍的支撐。

　　1994年5月，協會理事會正式頒布發表《公例》完成，并用英文發布。其隨后被翻譯成多國言語出書。1997年，協會起頭醞釀修訂《公例》，選擇對代辦署理、第三人好處合同、抵銷和放棄等問題進行研究。從2004年第二版發布的次年起，它便動手第三次修訂。新的修訂延續了以往的氣概和法式，將方針鎖定在以下五個方面：失敗合同的返還、合同的不法性、復數債務債權人、合同的前提及因合理來由而解除持久合同。按工作組波乃爾的設法，但愿《公例》的第三次修訂的條目草案能于2008歲首��年月步完成，并預期在2010年通過(方針尚未實現，草案仍在進一步會商中)。

　　《公例》承繼并成長了法令重述的保守，提煉出國際商事合同法令的根基準繩，并發散出次級法則，用來指點、仲裁庭的判案，指點律師們、商人們的相關實踐。對法令準繩的注重，不斷是《公例》次要的特色之一，反映在體裁上即是黑體條則共同評論的布局形式，這種形式的目標在于謀求系統性與矯捷性的兼得。比力的方式是《公例》的又一特色，基于同一的需要，它比力的素材來歷豐碩，力圖涵括世界各法系與分歧下的相關法令。而比力后的成果不是對舊有法令的簡單否認或簡單地全盤接管，而是加以選擇后激勵那些真正順應商現實踐的軌制。從《公例》的實施結果來看，它已被很多國度接管，同一結果也頗為較著。

　　結 語

　　法令重述是締造性的。雖然它不是制定法，卻已然脫節了純真自覺的不成文形式，便于人們識別、領會并合用。從這個意義說，它是國際商法能夠借用的一種體裁或形式淵源。法令重述的方式被用以制定國際商事合同的相關法令，實現了它從國內到國際的逾越。這種逾越，一方面是國際商事法令成長所要求的，另一方面又是法令重述的體例可以或許順應這種成長的成果。

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