[摘 要] 憲政的各組成部分或者構成憲政的各方在運作過程中依據既定的制度設置和程序規則在對峙、制約的基礎上呈現出的相對穩定、共存的狀態即憲政的平衡性。“對抗性權力”是英國及西歐早期就有的一個重要的歷史現象，“對抗性權力”導致平衡問題，正是“對抗性權力”的發展逐漸確立了憲政制度。

　　[關 鍵 詞] 平衡性 對抗性權力 妥協 社會契約論 憲法經濟學 公共選擇理論

　　筆者曾斷言，憲政是一種平衡機制及由此達成的平衡狀態。[1]但該文并未對憲政的平衡性給予明確的界定，對其意義的考察也顯得過于單薄。因此，本文擬就憲政的平衡性的含義、平衡的歷史傳統與理論、平衡實現的機制等作進一步的探究。

　　一、什么是憲政的平衡性?

　　我們從“平衡”的詞典意義入手。對“平衡”一詞，《現代漢語詞典》解釋為：(1)對立的各方面在數量上相等或相抵;(2)幾個力同時作用在一個物體上，各個力互相抵消，物體保持相對靜止狀態、勻速直線運動狀態或繞軸勻速轉動狀態。[2]《辭海》的解釋則是：(1)衡器兩端承受的重量相等。《漢書·律歷志上》：“準正，則平衡而均權矣。”引申為一個整體的各部分，在質量或程度上均等或大致均等。(2)哲學名詞。亦稱“均衡”。指矛盾的暫時的相對的統一。[3]

　　無疑，這兩大權威辭書揭示了“平衡”概念的基本內涵。筆者嘗試將“憲政的平衡性”界定為：憲政的各組成部分或者構成憲政的各方在運作過程中依據既定的制度設置和程序規則在對峙、制約的基礎上呈現出的相對穩定、共存的狀態。這樣界定包含以下幾層意思：

　　(1)憲政的平衡性意味著一個包含兩個或兩個以上的組成部分組成的系統結構的存在，以及各組成部分相互之間的共存性。平衡是這個整體結構中各組成部分共同“意志”的結果，是這個結構的穩定狀態。在其中，每一方都以他方為自己存在的前提。憲政的平衡性是對抗著的各方在不能將對方置于死地情勢下的理性共存。

　　(2)憲政意味著多元對抗性。多元性是平衡的前提，因為平衡存在于至少兩方或多方之間。而且各方須具有對等性——既可指各方數量上的相等、均等或相抵，也可指各方資格的平等、地位的相當。結構要素(或各組成部分或各方)之間的對抗性是憲政的本質屬性。這是指憲政中處于平衡狀態中的各組成部分或各方具有獨立的性質且相互之間呈現出對立或排斥的趨勢。憲政關涉兩種對抗性關系：一是國家與社會或政府與個人的關系，二是政府各種權力之間的關系。多元對抗性導致憲政對這兩種對抗性關系的認識和處理，必然采行“對峙式思維”[4](著重號為原文所加)。對峙意味著平衡，對憲政“完整的描述模式應當包括對峙、互動與平衡三個關鍵詞。”[5]

　　(3)平衡的動態性。平衡與運動須臾不可分離，平衡只能是運動中的平衡。在絕對、永恒的物質運動過程中存在著相對的、暫時的靜止和平衡。平衡表明的是一種時間斷面即運動過程中的截面，是運動中的靜止狀態。因此，平衡既是相對的，又是動態的，即它是在運動中不斷實現的平衡。邁克爾·奧克肖特曾提出一個看似有些不可理解卻又極富有洞見的觀點：在沒有選擇或變動的地方，認為一切都是上天注定的地方，是不存在“政治”的。[6]這對于憲政也是適用的：在沒有選擇或變動的地方也不存在憲政。在某種意義上，憲政就是由不斷的選擇或變動構成的，而選擇、變動的過程正是憲政實現其平衡的過程。

　　(4)憲政平衡的實現以雙方或多方一致認可并共同遵守的(或具有普遍意義的)、預先制定的程序或規則的存在為條件。這意味著：第一，憲政各構成要素通過踐行程序或規則達致彼此的平衡。程序或規則在憲政中的意義在于，憲政通過程序的平衡來促進實體的平衡。程序具有獨立的、不依賴于實體的價值，憲政的實體內容在一定程度上是由這些程序或規則所決定的。[7]憲政的平衡性在本質上是一種程序的平衡。第二，對程序或規則的一致認可，表明了憲政對民主的依賴;程序或規則的預先制定并獲得共同遵守，則標志著法治對憲政的支撐。第三，程序或規則的中立性。只有程序中立，才能產生不偏不倚的結果，也才能為雙方或多方所普遍接受。憲政平衡實現的程序，主要表現為由憲法確立的一系列程序。于是，程序的中立性要求憲法的“非意識形態化”。

　　(5)憲政的平衡是以這樣一個“底線”為前提的：任何一方都可以籍此獲得最低限度的保障。這個“底線”，就是彼此在一時不能把對方置于死地的情勢下，相互容忍對方生存的一種尺度;它是由雙方或多方共同確定的一個最低限度的保障標準。在規范的層面上，“底線”表現為確定雙方或多方地位與資格的條件等內容。如憲法基本權利的規定即意味著公民在理論上獲得了在憲法基本權利體系范圍內的最低限度的保障。明確這一點具有極為重要的意義，因為，一方面，如果不能維持彼此間地位的相當和資格的平等，則無所謂平衡可言;另一方面，所謂“底線”實際上就是由憲政制度所確認的人權與自由的范圍，因此正是這個“底線”構成了憲政的核心價值。

　　二、平衡的發現

　　(一)在對抗中妥協：來自憲政母國的平衡理念

　　追求平衡政體的觀念源遠流長。[8]但在憲政實踐中體現平衡觀念始于英國。英國議會被譽為“議會之母”。[9]議會的誕生開啟了英國的憲政之門。標志英國議會誕生的1295年“模范議會”，一開始就踐行著平衡的理念。1295年議會之所以被稱為“模范議會”，關鍵是因為以下兩點：一是騎士和市民代表的參加使1295年議會具有代議性質，二是確立了向郡市征稅需郡市同意的原則。為此，1295年議會“為未來的議會確立了一般樣式”。[10]同意原則在某種程度上就是國王與郡市之間平衡的實現手段。因為，自1295年后，國王大都遵循這一原則;當國王試圖不經各郡市同意而強行收稅或斂錢時，各郡市必群起反對。[11]

　　對平衡或制衡的關注是英國憲政理論及實踐的重要傳統，它甚至構成了英國憲法學的一個特色。正如英國學者安德魯·甘布爾在《自由的鐵籠：哈耶克傳》一書所說的，“通過與斯圖亞特王朝的國王查理一世、查理二世、詹姆斯二世的斗爭，英國出現了一部混合式的憲法。在這部憲法中，不同的因素都得到了很好的平衡，獨裁行為被壓制到最低限度，而能夠促進文明社會的發展和較大程度的個人自由、尤其是有產者的個人自由的普遍性原則框架得到了保證。”[12]約翰·米勒的《從歷史的觀點看英國政府》(1787年)一書很集中地體現了平衡的觀念。他認為，“憲法發展是各種社會力量交互作用的結果”，[13]同時，“我們必須根據社會的物質發展水平來解釋英國的憲法演進。”[14]在米勒時代，“憲法學作品中充斥著以機械論為原型的想象和制衡的理念。這些關于混合政府的理論孕育出一種憲政主義理念，這種理念的核心是相信在政治機體之中存在皇室的完美、貴族的睿智和民眾的敏感之間的平衡機制。”[15]米勒也是一個平衡論者，但他完全超越了諸如“皇室的完美、貴族的睿智和民眾的敏感之間平衡”之類的抽象理論，轉而將所謂“制衡”限定為“政府的行政部門內部的平衡”。[16]馬丁·洛克林對米勒關于政府部門內部的平衡給予了極高的評價。他說，“米勒在制衡機制上的位置轉移有效地摧毀了關于歷史性憲法內的政治平衡的舊理論”，[17]“米勒的著作標志著各種平衡憲法理論的瓦解。”[18]馬丁·洛克林的意思并非是說米勒背離了平衡的傳統觀念，而是充分肯定米勒的著作使平衡理念從抽象到實在的革命性轉向，米勒的著作是對傳統平衡理念的巨大超越。可以說，米勒的平衡論為傳統平衡理念朝著可操作性和制度化方向發展鋪平了道路，預示了憲政的未來，以致后來任何向英國憲政學習的國家都不僅繼承了平衡的理論傳統，更是無一例外地將其付諸憲政實踐。[19]到18世紀，英國的平衡理念已經完全變成了制度，以致W·Ivor·詹寧斯宣稱，“可以把《王位繼承法》(1701年，謝注)頒布之后的英國憲法看成是‘混合的’或‘均衡的’憲法。”[20]

　　英國憲政中的平衡理念有其歷史的根源。

　　第一，它源于英國早期的對抗性理論和實踐。斯科特·戈登提出了一個非常適用于分析憲政平衡性的概念，即“對抗性權力(體系或系統)”。他在《控制國家——西方憲政的歷史》一書中考察了被認為是現代立憲主義主要根源的17世紀英格蘭的對抗理論。他首先通過審慎的歷史解讀，揭示出這一時期在國王與議會在政策和權力沖突中確立的一系列原則和理論，如議會的不贊成足以阻止任何人擔任國家議事機構中的高級職位，不經議會的批準征稅是非法的，等等。爾后，他又考察了愛德華·科克爵士的歷史貢獻——使英國的司法體系作為既獨立于國王又獨立于議會的一個獨特的政治權威中心得以確立。[21]至此，英國政府的各種機構構成了一個對抗性權力體系的觀點被看作是隱含在當時在議會與國王的斗爭中支持議會的人的許多講演和著作中。[22]到18世紀，英國政府的對抗性模式得到了論述這個問題的所有主要著作家的贊同。到白哲特和戴西在19世紀根據議會主權學說重新解釋英國憲法時，這一模式似乎已經得到了普遍的接受。[23]戈登還指出，英國的對抗性理論起源于伯里克利時代的雅典和共和時代的羅馬對抗性政體的知識。他還將英格蘭的對抗性理論歸因于早一個世紀的威尼斯立憲主義的影響。在分析16世紀威尼斯的政治制度時他使用了對抗性權力的概念，他指出，“威尼斯政治制度中明確地起作用的是制衡原則”[24]，而且威尼斯的政治結構已經是一個“對抗的權力系統”——這一概念包含兩個觀念“平衡”和“穩定”。[25]對抗性權力的確立是平衡的前提和基礎。

　　第二，它源于“國務需協商決定”[26]的悠久歷史傳統。這一歷史可以追溯到盎格魯—薩克遜人進入英格蘭之初即有的協商習慣。盎格魯—薩克遜貴族維護民主協商的傳統，努力將尚在襁褓之中的王權置于他們的控制之下。到1066年前夕，已形成這樣一條公認的準則：“國王未征求意見和得到同意不得行動。” [27]商定國事的傳統對于平衡的重要意義在于，它為平衡的實現提供了一種形式或手段。

　　第三，它源于王權與貴族權的關系。在中世紀的英國，國王和貴族是建立在土地等級制基礎上最大的兩股政治力量。國王作為最大封君，政治和經濟實力遠遠超過任何貴族，國王要求貴族效忠，提供軍事義務，繳納捐稅貢賦;同時國王還有責任保護貴族的切身利益，注意采取有效方式和途徑，如邀請他們出席大會議共議國是等，發揮他們的作用。否則貴族利益受損，積怨過重，則會聯合起來與國王對敵，置王權于被動。國王與貴族之間并非單向的主從關系，而是一種建立在相互依存基礎上的雙向契約關系。[28]契約即合同，系指雙方在地位平等的基礎上通過確立相互對等的權利義務而建立起來的法律關系。契約的本質原則是意思自治，這意味著契約標志著雙方權利義務的平衡，如果權利義務不平衡，則契約根本就不可能簽訂。國王與貴族之間的“雙向契約關系”，內在地包含著國王與貴族之間的制約與平衡。

　　第四，它源于國王與教會的關系。在英國封建時代，王權與教會在政治上主要是一種聯合關系：王權的庇護，使教會貴族成為封建主階級和統治集團的重要組成部分;教會的支持，則為王權提供了宗教神權的保護傘，并為國王的政治集權輸送了大批高素質的教士官僚。[29]但這種聯合關系，這遠未消除二者之間的利益沖突。相反，隨著王權的不斷強化和教權的日益成長，雙方就教職任命、授職權及司法權之爭一度尖銳，釀成了教、俗之間一系列的激烈斗爭。關于教職任命、授職權之爭，雙方于1077年達成了協議：主教由本教區的教士團體牧師會選舉，但選舉須經國王同意并在王廷之小教堂中由國王親自監督舉行;國王放棄對新主教的指環和權杖的授予權，但主教在由教會受職禮之前仍須向國王行效忠禮。[30]肇始于威廉一世時期的司法權之爭(主要是教會要求擁有對教士的獨立審判權)，亨利二世也于1172年與教皇達成協定：英王不得阻止教士求訴羅馬教廷。[31]由于教職任命的沖突，羅馬教皇于1207年宣布對英國實施“禁教令”，1209年又將約翰王開除教籍，教、俗沖突達到頂點。但在世俗貴族舉兵反抗約翰時，教會“力圖將這股帶有相當自發性和破壞性的政治勢力匯聚起來，疏導入非暴力的和平談判和政治妥協軌道，以圖形成一種既肯定國王神圣權威而又能限制其權力的政治格局，由此而促成了大憲章的問世。”[32]大憲章的核心精神是限制王權，一個重要的方面就是通過在大憲章中寫進教會的權力，特別是英國教會的教務自主權，包括：高級教職的選舉權、教會的司法權與教士自由前往羅馬的權利。[33]因此，大憲章不僅體現了王權與世俗貴族之間的妥協與平衡，而且也反映了王權與教會之間的妥協與平衡。

　　英國憲政與憲法一樣都是得自傳統經驗，而非理性建構的產物。正如佐藤功所說的，英國憲法完全是歷史的產物，是基于許多無意識的因素而產生的。[34]英國的憲政史表明它是一種為滿足不斷變化的文明的需要而對機構加以發展和修正的持續實驗的過程。[35]對于英國憲政平衡性的認識也完全基于經驗傳統，是一種事后的體悟，我把它稱之為“發現”。

　　(二)近代歐洲國家發展進程中的平衡問題

　　美國弗吉尼亞大學社會學教授賈恩弗蘭科·波齊研究了西方一千年來的國家制度史。他將這一時期的國家發展的歷史劃分為五個連續的階段：封建統治制度，等級制國家，絕對主義統治制度，十九世紀立憲制國家，自由主義時期及以后的國家和社會。[36]為了探詢西方國家發展過程中平衡因素的歷史線索，我們在此討論一下等級制國家和絕對主義國家兩個階段的平衡問題。

　　在13世紀到16世紀之間歐洲廣泛存在的一種統治制度，被稱為等級制國家。13世紀以來歐洲城市的興起是一個重要的歷史現象，而作為政治上的自治統一體的城市的興起及其對政治的參與，促成了等級制國家的出現。所謂等級，不僅意味著類似階層、身份、地位、資格、權利與義務等社會學的意義，而更重要的是它具有極強的政治意義。我這樣說的一個重要根據是：等級會議的存在。在等級制國家中，等級會議被認為是為了與統治者對抗和合作的特殊目的而組成的團體。波齊認為，等級會議和統治者共同構成一個統治制度的兩半，二者共同決定政策，但它們是分離的互通信息的政治中心。雙方通過它們的共同協商來制定政策;但是即使它們在取得一致時，仍然是完全不同的，每一方行使其自身的權力。這被波齊稱為等級制度國家的“二元性”。[37]有勢力的個人和團體通過個人或其代表頻繁地聚合成各種以合法形式設立的代表制會議并統治者或他的代表打交道，發表他們的聲明，重申他們的權利，系統地陳述他們的建議，確定他們與統治者合作的條件，并承擔他們分享的統治責任。[38]同時，為了抵制對其行動自由的限制，統治者利用他自己召集等級會議的權力，試圖使它的會期較短和不那么頻繁地召開，并使一些有影響的發言人代表他致辭。[39]波齊先生對等級會議在與統治者的二元性存在中的作用似乎有些夸大，好在他的一些其它論述對此略有修正。他指出，等級會議和統治者不是處于同一水平面上[40]，統治者居于等級會議之上[41]。而且，他還指出，等級會議非常常見地是由統治者自己提議，為取得財政上對他的支持而召開的。[42]而英國的佩里·安德森則明確指出，“召集這類會議的基本目的是擴大君主政體的財政基礎。”[43]他還進一步指出，“建立獨立于君主意愿之外、能夠定期召開等級會議的基礎并不存在”。[44]但無論如何，通過等級會議，在實現擴大君主財政基礎目標的同時，“它們也加強了貴族集體控制君主的潛在能力。”[45]總之，在等級制國家中，出現了等級會議與君主兩個權力中心，這兩個權力中心既相互對抗，又通過協商不斷達成妥協與平衡。

　　在《絕對主義國家的系譜》一書中，佩里·安德森分析了絕對主義國家普遍建立的過程。由于絕對主義在東歐和西歐存在很大差異，考慮到憲政主要起源于西歐，筆者在此的討論主要以佩里·安德森關于西歐絕對主義的研究為依據。在佩里·安德森看來，絕對主義國家得以建立的原因，在于等級會議制度的衰落。經濟的發展、戰爭的升級、官職的官僚化、賦稅的加重、庇護網的瓦解則是等級會議制度衰落的根源，其中最為關鍵的是經濟的進步即資本主義的生產方式的逐步確立。佩里·安德森解釋說，隨著實物地租普遍化為貨幣地租，對于農民實行政治經濟壓迫的基本單位受到嚴重削弱，以至面臨解體的威脅。農奴制度逐漸消失，封建主的階級權力也危如累卵，其結果便是政治—法律強制向上轉移到中央集權化、軍事化的頂峰——絕對主義國家。[46]波齊先生武斷地宣稱，在絕對主義國家中，政治過程主要不再由在統治者和等級會議這兩個獨立的統治中心之間的連續性的合法化的緊張狀態與合作所構建;它圍繞前者并只依靠前者而構建。[47]這似乎是說，絕對主義的興起緣于等級會議權力的弱化，或者等級會議的權力被轉移、擴充到王權之中。絕對主義確實有王權擴大的一面，但也并不完全是由于等級會議權力的弱化——等級會議的權力隱而不顯需等待時機再次發揮威力。但絕對主義還在于：由于封建政體的改組、原始采邑制的衰退、土地所有權日益不帶附加條件，從而使王權變得更加“絕對”;[48]戰爭的升級、官職的官僚化、賦稅的加重、庇護網的瓦解，決定性的消滅了君主政體與臣民之間的“中介力量”。[49]但必須明確的是，絕對主義絕不是專制主義。在絕對主義國家的君主政體存在著雙重制約：受它支配的傳統政治團體的存在以及支配它的無所不在的道德法規。[50]可以肯定的是，在絕對主義國家仍然普遍地存在著對抗性權力。絕對主義國家一方面是在變化了的形勢下，王權與貴族達成的新的平衡;另一方面，由于市民社會的興起特別是資產階級的興起，又出現了市民社會(資產階級)與王權的平衡問題，正如歐美和前蘇聯史學界大多認為的，絕對主義是建立在封建貴族和資產階級的平衡上的一種君主政權。[51]絕對主義意味著王權的普遍化傾向，而商品經濟則產生了對所有權保護的強烈要求，這二者共同導致了羅馬法的復興。羅馬法復興不僅使各種對抗性因素及其解決均納入法律的軌道，而且還使各方的平衡比較穩定表現為法律形式。法律體系隨后成為憲政的重要組成部分，而法治則成為憲政的形式標志。

　　(三)一些學說中的平衡觀述要

　　雖然很多學者從不提憲政的平衡性，但從他們的學說或理論中仍可得到類似的啟示。其中，較為典型的是馬克思主義學說、社會契約論和公共選擇理論中有關國家與憲法的觀點。

　　1、“階級矛盾不可調和”與“階級力量的實際對比關系”：馬克思主義國家、憲法學說的啟示

　　恩格斯關于國家定義的經典表述是：“國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要有一種表面上駕于社會之上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內;這種從社會中產生但又居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家。”[52]恩格斯的定義包含了平衡論的基本要點。階級矛盾不可調和，意味著數個獨立而且對抗著的階級的存在;國家——這種把沖突保持在“秩序”范圍之內且凌駕于社會之上的力量——就是這些獨立且對抗著的階級達成平衡的狀態。可以說，在恩格斯那里，國家即意味著平衡——統治階級與被統治階級之間的平衡(當然，這只是暫時的)。列寧對憲法的理解也包含著平衡的意味。他說，“什么是憲法?憲法就是一張寫著人民權利的紙。真正承認這些權利的保證在哪里呢?在于人民中意識到并且善于爭取這些權利的各階級的力量。”[53]他還進一步認為，“憲法的實質在于：國家的一切基本法律和關于選舉代議機關的選舉權的權限等等的法律，都表現了階級斗爭中各種力量的實際對比關系。”[54]我國學者把“階級力量對比關系”擴展為“政治力量對比關系”：“法歸根結底是統治階級意志的表現，反映了一國當時的政治力量對比關系。由于憲法所規定的是國家生活和社會生活中最根本性的問題，因而它是一國政治力量對比關系的全面、集中表現，是統治階級根本意志和根本利益的集中反映。”[55]無論憲法是“階級力量對比關系”還是“政治力量對比關系”的體現，都表明：憲法具有“妥協性”。[56]所謂“妥協性”，就意味著以各自擁有的力量為基礎的各階級或各種政治力量之間的平衡。我們認為，馬克思主義關于國家和憲法的學說是富有啟發的。但我國傳統政治學和憲法學對恩格斯和列寧的這些經典表述僅僅停留在基于階級斗爭或意識形態的片面理解上，而沒有全面、準確把握其中的真義。

　　“西方馬克思主義”——認為馬克思的理論已經不能解釋晚期資本主義社會的新特征而主張對馬克思的理論進行“修正”和“發展”——作家們的著述中仍然保留了這一認知模式。哈貝馬斯，作為法蘭克福學派——西方世界中流行最廣、影響最大的一個“西方馬克思主義”流派——中的重要人物，提出了一個極具平衡意味的概念即“商議政治”[57]。“商議政治”的設想是哈貝馬斯在批判所謂民主的“自由主義”模式和“共和主義”模式的基礎上提出來的。在他看來，“商議政治”依賴于一個直覺，“即不只是在理論問題上，而且在實際問題上，參與者通過矛盾和商談的辯論在原則上達成一致”。要在有爭議的政治、法律和道德問題上取得意見統一，“必須由參與者本身通過正反兩方面的論證，也就是用商談爭論的方法可以達成這種統一——而且是在意識到結論的暫時性和可錯性的情況下。”[58]“商議政治”這一概念的前提是，“在多元文化社會里，在具有重要政治意義的目的的背后，一般都隱藏著一些利益和價值取向”，“這些利益和價值取向在共同體內部相互沖突，不會有什么達成共識的可能”。[59]這些沖突著的利益和價值取向，“它們需要一種平衡。”[60]哈貝馬斯進一步論證，“這種利益的平衡是作為依靠權力潛能和核準潛能的政黨之間的協商而實現的”，而且，“這種方式的談判必定是以合作意愿、即以在注意游戲規則的情況下爭取達到結果的意志為前提的”。[61]“商議政治”的概念為我們描繪了一種在尊重規則和程序前提下實現平衡的制度化過程。

　　2、契約精神：社會契約論對近現代平衡憲政的理性建構

　　一般認為，英國的政治機構通常分為立法、執法或行政、司法三部分。但促使實行這種三分法的不是政治理論，而是政治經驗、邏輯以及某些偶然事件。如前述，憲政的平衡理念在英國的承傳也非源自理論，而是因于經驗。對平衡理念進行完整闡釋的，則首推社會契約論，特別是其中三權分立學說。事實上，社會契約論在一定意義上正是以英國的憲政實踐為摹本的，如孟德斯鳩在《論法的精神》中用大量的篇幅研究英國的政制，孟氏的許多結論就來自于對英國政制的研究。

　　早在古希臘時代，智者派中的奴隸主民主派在社會政治問題上就堅持一種被稱為“約定論”的觀點，認為，當時的社會政治制度是人為的，人們彼此約定的，并沒有什么自然的依據。[62]這可以看著是社會契約論的萌芽。近代西方社會的思想家們普遍認為，國家起源于契約，是人們為了擺脫某種自然狀態，追求幸福生活的結果。社會契約論中包含的平衡思想在于：一方面，達成契約人們之間即個體與個體之間的獨立、平等及其相互性;另一方面，達成契約的人民與依據契約組成的政府之間或者權利與來源于權利卻又不斷異化的公共權力之間的對抗性、制約性。當羅爾斯把憲法看作是公民為了建立政府制度而簽訂的一種契約的時候，他與其他契約論者并無不同。但他的論證極具特色。他認為，“正義是社會制度的首要價值”[63]。由于社會“不僅具有一種利益一致的典型特征，而且也具有一種利益沖突的典型特征”，于是“就需要一系列原則來指導在各種不同的決定利益分配的社會安排之間進行選擇，達到一種有關恰當的分配份額的契約。”[64]這一系列原則的核心就是羅爾斯所謂兩個正義原則[65]。羅爾斯把正義的主題界定為社會的基本結構，因此，正義原則“提供了一種在社會的基本制度中分配權利和義務的辦法，確定了社會合作的利益和負擔的適當分配。”[66]依據羅爾斯的正義原則在本質上是一種利益沖突的平衡原則，所謂正義就是要實現這種平衡，正如他自己說的，在某些制度中，“當規范使各種對社會生活利益的沖突要求之間有一恰當的平衡時，這些制度就是正義的。”[67]

　　在人民與政府、權利與權力的對抗中，人們對分散的人民、個體的權利處于弱勢深表憂慮，認為，對政府和權力必須進行有效的限制，才能使人民與政府、權利與權力之間保持平衡。三權分立制被認為是這種限制中最有效的。孟德斯鳩被認為是對三權分立理論作最經典論述的作家。孟氏認為，實行立法權、行政權、司法權分立的目的是為了保障自由，“當立法權和行政權集中在一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了”;“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了”;“如果同一個人或是由重要人物、貴族或平民組成的同一個機關行使這三種權力，”“一切便都完了”。[68]三權相互分立、獨立行使，事實上已經體現了一種消極的平衡。但孟氏的理論還走得更遠：三種權力之間還有制約，如“行政應通過它的‘反對權’來參與立法”[69]，等。事實上，三權分立原則中內在地包孕著“分權原則”與“制衡原則”：“分權”是實現“制衡”的前提和基礎，“制衡”是分權的目的和結局，分權的目的就在于通過分權而形成一個以權力制約權力的“制衡”格局。[70]分權與制衡是憲政平衡性在權力結構中的重要體現和實現方式。

　　美國憲政制度的建立非常充分地體現了平衡的理念[71]。但美國憲政的平衡性并不是一開始就確定而且是現在這個樣子的。在早些時候，雖然也存在立法、行政、司法的分立，但司法權是最弱的。到1803年，聯邦最高法院才通過馬伯里訴麥迪遜一案判決確立了法院對憲法進行解釋的權力。確立這一權力的根本意義在于，法官從此獲得了違憲審查的權力，從而使法院獲得了對國會(立法權)及總統(行政權)的制約手段，實現了三權之間的平衡。不僅如此，美國還是一個所謂“雙重分權”或“立體分權”的國家。這主要是指除前述針對聯邦橫向三權分立外，美國還存在聯邦與州之間的縱向分權。美國憲法第十條修正案規定：“凡本憲法所未授予合眾國或未禁止各州行使的權力，由各州或人民保留。”憲法學界把這一表述稱為“聯邦權力列舉、各州權力保留”的分權制度[72]。根據1819年聯邦最高法院審理的“麥卡洛克訴馬里蘭州”一案的判決，聯邦除擁有列舉權力以外，還擁有從列舉權力中引伸出來的“默示權力”。通過這種明確的分權制度，在聯邦與州之間也建立起一種制衡機制(聯邦制)，在憲政實踐中不斷實現著制度化的平衡。

　　3、平衡的經濟學考量：公共選擇理論

　　興起于20世紀40年代末50年代初并在20 世紀80年代中期開始流行起來的公共選擇理論，作為一門介于經濟學和政治學之間的交叉學科，它以新古典經濟學的基本假設(尤其是理性人假設)、原理和方法作為分析工具，來研究和刻畫政治市場上的主體(選民、利益集團、政黨、官員和政治家)的行為和政治市場的運行。[73]而憲法經濟學則在20世紀70年代興起、由公共選擇理論衍生出來的一個研究領域。布坎南認為，由于憲法經濟學“試圖對約束經濟行為者和政治行為者的選擇與活動的不同法律——制度——憲法規則的運轉性質作出解釋，這些規則界定了某種結構”[74]，即憲法經濟學研究對象是各種規則，其“注意力集中在約束規則的最終選擇上”[75]，或者說“公共選擇觀點直接導致人們注意和重視規則、憲法、憲法選擇和對規則的選擇”[76]，因此，他把憲法經濟學看作是公共選擇理論發展的高級階段[77]。

　　公共選擇理論特別是憲法經濟學體現了極強的平衡觀念。公共選擇理論在方法論上的一個重要特色是認為經濟學不是選擇科學，而是交易科學[78]。而政治市場上的基本活動也是交易。正是在這種意義上，布坎南認為，公共選擇理論的三個要素是：方法論上的個人主義，經濟人，以及看作交易的政治[79]。筆者認為，交易特別政治交易是一種典型的實現平衡的方式，政治交易意味著平衡。布坎南認為，經濟學內含的合作觀可以擴大推廣到非商業活動或政治活動上，并由此使憲法經濟學與政治學看待政治過程的對抗觀相區別[80]。筆者認為，“交易的政治”僅僅使政治的對抗性趨向緩和，最多提供了一種新的緩和政治對抗性的方式，并不能完全消解其對抗性。

　　憲法經濟學對規則選擇的關注，使這種平衡導向一種正當程序的價值取向。憲法經濟學的一個主要觀點是規則決定政策。依此觀點，任何一項政策都是在確定的決策規則指導下做出的，政策本身的好壞和好的政策能否出臺取決于決策規則。對一個國家而言，其關鍵是要建立一套公正的決策規則而不是選舉出好領導人或制定出好的政策。[81]這有點現代西方法治國家中程序至上的意味。決策規則的事先協定，實際上是對平衡方式的事先選擇。

　　(四)簡短的結語

　　1、從發生學的角度看，憲政的平衡性在英國及西歐早期的出現開始并不是主觀的理性建構，而是實踐經驗的產物。但，平衡性一經“發現”，我們可以充分發揮主觀能動性，進行理性構造。上面提到的那些學說中的平衡理論，無疑就是這種努力的一部分。因此，一個正在走向憲政的國家，完全可以通過以平衡原則為指導構建出一套靈活、徹底的平衡機制作為總體的政治架構逐步實現完善的憲政。[82]

　　2、平衡性在本質上體現了憲政對專制的抵抗。憲政是作為一個與專制相對的概念而存在的，而憲政對專制的否定和超越是通過建立一種較為完備的平衡機制來實現的。專制在本質上是權力運行的恣意和不受限制。基于“權力必要”的認識，憲政對權力不是徹底否定，而只是限制，以權力制約權力、以權利制約權力等等都是其重要手段，也都是實現平衡的重要形式。

　　3、平衡性是憲政所具有的一個基本屬性。無論是作為觀念，還是作為實踐，平衡性都是憲政追求的一個世俗目標。憲政的核心價值——限制權力保障權利，在一定程度上也是通過其平衡性來實現的。[83]

　　4、“對抗性權力”是構成憲政平衡性概念的一個關鍵要素。在對英國及西歐國家平衡問題的考察，我們發現，之所以英國及西歐較早地走向憲政，“對抗性權力”在其歷史中長期存在是一個重要前提。正是這種“對抗性權力”在歷史中不斷積聚力量，不斷探索對王權的限制形式并在實踐中逐步完善起來，憲政才得以確立的。

　　5、在現代國家，法治在憲政平衡的實現中具有特別重要的意義。在平衡問題作為憲政的重要因素在西歐發展過程中，出現了羅馬法的復興，有其歷史的必然。國內外許多學者都將實現憲政平衡的權力制約(或三權分立)作為法治的要素之一，也有學者干脆將法治作為憲政的要素之一。憲政與法治的伴生關系已獲得普遍共識。在現代國家，憲政的平衡性，一方面它在形式上是通過法治來表現的。另一方面，憲政的平衡性也是由法治來保障的。

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 謝維雁：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學學報》(社會科學版)2002年第2期。

　　[2] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館1996年修訂第三版，第978頁。

　　[3] 辭海編輯委員會編：《辭海》，上海辭書出版社1979年版，第96頁。

　　[4]陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第252頁。陳先生通過如下的推演獲得這一確信：憲政主義是一種結構分析法。結構分析的第一步工作是解析各組成因素，獨立地對各因素作靜態分析，然后分析整體結構方式亦即各因素的相互運動與物體的整體存在方式。憲政主義對國家的結構方式的認識基于人性惡與權力的腐敗趨勢的假定，從而推演出對峙的國家——社會觀與權力觀。因此，憲政主義最終歸落為對峙的結構思維(參見該書第252-253頁)。

　　[5]陳端洪：《對峙：從行政訴訟看中國的憲政出路》，羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第252頁。

　　[6](美)邁克爾·奧克肖特著：《哈佛演講錄——近代歐洲的道德與政治》，上海文藝出版社2003年版，第8頁。

　　[7] 可參見拙作《程序與憲政》(《四川師范大學學報》[社科版]2000年第4期)中“憲法程序的價值及獨立性”部分。

　　[8] 筆者在《論憲政的平衡性》一文中對平衡政體觀念的源流有簡要考察。大意是：柏拉圖晚年提出的“混合式”國家原則，亞里士多德的共和政體，波里比阿和西塞羅提出的分權與制衡思想，洛克的分權理論，及孟德斯鳩的三權分立學說都體現了這一傳統。

　　[9] 蔣勁松著：《議會之母》，中國民主法制出版社1998年版，序。

　　[10] 參見蔣勁松著：《議會之母》，中國民主法制出版社1998年版，第2-3頁。

　　[11] 蔣勁松著：《議會之母》，中國民主法制出版社1998年版，第3頁。

　　[12] (英)安德魯·甘布爾著：《自由的鐵籠：哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年版，第173頁。

　　[13] (英)馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第13頁。

　　[14] (英)馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第12頁。

　　[15] (英)馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第15頁。

　　[16] (英)馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第16頁。

　　[17] (英)馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第16頁。

　　[18] (英)馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第21頁。

　　[19] 但這并不能說明平衡理論已獲得絕對的認同。邊沁就表示反對，他“非常尖刻地批評了用平衡或類似的語詞來描述英國憲法的努力：‘談論什么平衡，我們永遠別怎么做：把它留給鵝大媽和布萊克斯通大媽’”。(見馬丁·洛克林著：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，第30頁)

　　[20] (英)W·Ivor·詹寧斯著：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第13頁。

　　[21] 參閱(美)斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第七章有關內容。

　　[22] (美)斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第258頁。

　　[23] (美)斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第241頁。

　　[24] (美)斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第148頁。

　　[25] (美)斯科特·戈登著：《控制國家——西方憲政的歷史》，應奇、陳麗微、孟軍、李勇譯，江蘇人民出版社2001年版，第149頁。

　　[26] 這一表述源自蔣勁松著：《議會之母》，中國民主法制出版社1998年版，第4頁。

　　[27] 蔣勁松著：《議會之母》，中國民主法制出版社1998年版，第5頁。

　　[28] 閻照祥著：《英國政治制度史》，人民出版社1999年版，第41頁。

　　[29] 孟廣林著：《英國封建王權論稿》，人民出版社2002年版，第179頁。

　　[30] 孟廣林著：《英國封建王權論稿》，人民出版社2002年版，第240頁。

　　[31] 孟廣林著：《英國封建王權論稿》，人民出版社2002年版，第249頁。

　　[32] 孟廣林著：《英國封建王權論稿》，人民出版社2002年版，第257頁。

　　[33] 孟廣林著：《英國封建王權論稿》，人民出版社2002年版，第258頁。

　　[34] (日)佐藤功著：《比較政治制度》，劉慶林、張光博譯，法律出版社1984年版，第109頁。

　　[35] (英)W·Ivor·詹寧斯著：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第7頁。

　　[36] 參見(美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版。

　　[37] (美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版，第51頁。

　　[38] (美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版，第47頁。

　　[39] (美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版，第49頁。

　　[40] (美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版，第54頁。

　　[41] (美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版，第55頁。

　　[42] (美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版，第55頁。

　　[43] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第37頁。

　　[44] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第35頁。

　　[45] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第37頁。

　　[46] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第6—7頁。

　　[47] (美)賈恩弗蘭科·波齊著：《近代國家的發展》，沈漢譯，商務印書館1997年版，第69頁。

　　[48] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第7頁。

　　[49] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第43頁。

　　[50] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，第41頁。

　　[51] (英)佩里·安德森著：《絕對主義國家的系譜》，劉北成、龔曉莊譯，上海人民出版社2001年版，劉北成“中譯者序言”。

　　[52] 《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。

　　[53] 《列寧全集》第9卷，第448頁。轉自殷嘯虎、王月明主編：《憲法學》，中國法制出版社2001年版，第8頁。

　　[54] 《列寧全集》第15卷，第309頁。轉自殷嘯虎、王月明主編：《憲法學》，中國法制出版社2001年版，第8-9頁。

　　[55] 許崇德主編：《憲法學》(中國部分)，高等教育出版社2000年版，第28-29頁。

　　[56] 季衛東先生在《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》(北京大學出版社2002年版)一書中認為，“妥協意味著通過互讓來找到一致點，從而消解對立、導致相互性利益和滿足的實現。”(見該書第161頁)

　　[57] 哈貝馬斯在《民主的三種規范模式》一文中提出了deliberative Politik的概念，該文最初發表于1992年。(載[德]尤爾根·哈貝馬斯著：《包容他者》，曹衛東譯，上海人民出版社2002年版，第279頁)2001年哈貝馬斯來華講演時，其中一個報告就是《民主的三種規范模式》。(載中國社會科學院哲學研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第78頁)兩書對德文deliberative Politik的翻譯有較大差異：前者譯為“話語政治”，后者譯為“商議政治”。從哈貝馬斯在該文中的內容看，將deliberative Politik譯為“商議政治”更為準確且更符合原義。

　　[58] 中國社會科學院哲學研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第79頁。

　　[59] [德]尤爾根·哈貝馬斯著：《包容他者》，曹衛東譯，上海人民出版社2002年版，第285頁。

　　[60] 中國社會科學院哲學研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第84頁。

　　[61] 中國社會科學院哲學研究所編：《哈貝馬斯在華講演集》，人民出版社2002年版，第84-85頁。

　　[62] 全增嘏主編：《西方哲學史》(上冊)，上海人民出版社1983年，第112頁。

　　[63] (美)約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。

　　[64] (美)約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第2頁。

　　[65] 即第一個原則：每個人對與其他人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利(又被稱為平等自由原則)。第二個原則：社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們(1)被合理地期望適合于每一個人的大利益(又被稱為差別原則);并且(2)依系于地位和職務向所有人開放(又被稱為機會的公正平等原則)。(見前引《正義論》，第56頁;并結合該書“譯者前言”第7-8頁)

　　[66] (美)約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第2-3頁。

　　[67] (美)約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第3頁。

　　[68] (法)孟德斯鳩著：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，1961年版，第153頁。

　　[69] (法)孟德斯鳩著：《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，1961年版，第163頁。

　　[70] 參見趙寶云著：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第62頁。

　　[71] 我國學者關于美國憲政制度中立法、行政、司法三權分立與制衡的分析介紹最為詳盡、準確的要算趙寶云著的《西方五國憲法通論》(中國人民公安大學出版社1994年版)，具體內容可參見該書第61—75頁。

　　[72] 趙寶云著：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第77頁。

　　[73] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經濟學》，中國人民大學出版社2000年版，第1頁。

　　[74] (美)詹姆斯·M·布坎南：《憲法經濟學》，載劉軍寧等編：《市場社會與公共秩序》，北京生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第334頁。

　　[75] (美)詹姆斯·M·布坎南：《憲法經濟學》，載劉軍寧等編：《市場社會與公共秩序》，北京生活·讀書·新知三聯書店1996年版，第336-337頁。

　　[76] (美)詹姆斯·M·布坎南、塔洛克著：《同意的計算——立憲民主的邏輯基礎》，中國社會科學出版社2000年版，(唐壽寧)序言(第3頁)。

　　[77] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經濟學》，中國人民大學出版社2000年版，第217頁。

　　[78] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經濟學》，中國人民大學出版社2000年版，第12頁。

　　[79] 方福前著：《公共選擇理論——政治的經濟學》，中國人民大學出版社2000年版，第8頁。

　　[80] 參見方福前著：《公共選擇理論——政治的經濟學》，中國人民大學出版社2000年版，第227頁。

　　[81] 參見方福前著：《公共選擇理論——政治的經濟學》，中國人民大學出版社2000年版，第228頁。

　　[82] 須要特別指出的是：我在這里說的是國家總體的政治架構，而不是各種具體的規則、秩序和程序。筆者在《憲政與公民社會》(載《四川師范大學學報》[社科版]2002年第6期)一文中提出了以公民社會為起點、經驗理性與建構理性相協調并以經驗為重點的憲政建設思路，則主要針對的是憲政的各種具體的規則、秩序和程序，而不是指國家總體的政治架構。因此，本文與《憲政與公民社會》并不矛盾。對此，我的一個基本認識是：除英國等早期國家通過所謂自然演進外，其他國家憲政的確立總是先設計出總體的政治架構，再逐步完具體的規則、程序。

　　[83] 參見拙作：《論憲政的平衡性》，載《四川師范大學學報》(社會科學版)2002年第2期。