陜西省法學會建筑法研究會2012年年會最近在西安建筑科技大學舉行。本次年會的核心議題是“建筑工程法律理論與實踐討論，接下來小編簡單介紹一篇優秀建筑法學論文。

　　基金項目：2012年度陜西省教育廳立項課題"陜西省保障性住房公平分配法律對策研究"(項目編號：12JK0012);2012年西安建筑科技大學校內人才科技基金項目(項目編號：DB11009);2012西安建筑科技大學校內人文社科基金項目(項目編號：RW1202)。

　　作者簡介：劉穎，法學博士，西安建筑科技大學法學系副教授，研究方向：經濟法理論、房地產法;楊秀琛，西安建筑科技大學環境與資源保護法學專業碩士研究生，研究方向：中國環境資源保護法與環境資源訴訟法。

　　中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1009-0592(2013)12-005-02

　　2012年12月23日，由陜西省法學會建筑法學研究會主辦，西安建筑科技大學承辦、陜西省律師協會及西安市律師協會、陜西信遠建設項目管理集團公司協辦的陜西省法學會建筑法學研究會2012年年會在西安建筑科技大學召開。與會學者圍繞"建設工程法律理論與實務探討"這一主題展開了熱烈討論。現綜述如下：

　　一、建筑法學理論研究

　　2011年4月，在社會各界的關注與推動下，全國人大會常委會對頒行于1998年的《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)進行了修訂。但遺憾的是，此次修訂并未對《建筑法》帶來實質性改變，由于缺乏系統的理論研究和立法規劃，建筑法學內容多顯散亂無章莫衷一是，難以為建筑市場的長期穩定、安全和規范化運行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法學理論的確立與夯實是發展建筑法學的基礎，參會學者對此展開了多視角的討論。

　　目前，建筑法學在我國現有部門法體系中的地位尚不明確。究其原因，陜西恒達律師事務所陳貞學主任律師認為是缺乏創新、研究分離、法規條文混亂、數量過多等原因所致。西安市國土資源局鄭世驊處長、陜西省造價管理協會彭吉新會長、陜西豐瑞律師事務所竇醒亞對這一觀點表示認同，與會學者們一致表示期待早日見到建筑法學科的正式確立。

　　關于建筑法律體系的系統建構與完善，西安建筑科技大學法學系劉穎副教授指出，建筑法應屬于經濟法之分支法律部門，據此，她從經濟法制度要素的角度提出建立與完善我國建筑法律體系的立法設想，認為我國建筑法律體系應包含以下內容：(1)建筑主體法律制度--包括建設工程企業法人制度、施工企業從業資格制度、施工許可制度、建設工程專業人員注冊執業制度;(2)相關民事權利制度--包含建筑活動中涉及的土地物權、工程債權和建筑作品知識產權等;(3)建筑行為法律制度--建設工程招投標制度、發包承包法律制度、建設工程合同法律制度、建筑工程保險法律制度;(4)建筑法律責任制度--建設活動中涉及的民事、刑事和行政法律責任制度;(5)強制性建筑技術規范和標準。

　　目前，國內對建筑法學研究的重視程度日益增加，但對區域內建筑法學的研究尚處于雛形階段。西安建筑科技大學梁棟講師獨辟蹊徑對區域內建筑法學研究進行了一定闡釋，認為"區域內建筑法學研究"并非獨立于國家整體建筑法學研究之外，而是在其基礎之上根據區域建筑活動的特點，運用國家調整建筑活動的法律規范，結合區域內調整上述活動的行政法規、規章和規范性文件所進行的研究。其研究對象為區域內建筑活動，所涉及的法律包括現行的法律法規、單行法和行政法律法規以及地方制訂實施的地方性法規。在調整方法上不僅僅是法律制度的簡單適用，更應注重法律適用與建筑工程的結合，抓住工程質量、工期、工程價款三個核心問題。除此之外，區域內建筑法學研究還應注重整合教育科研優勢資源。

　　頒行于1999年的《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)是我國建筑工程領域常用的法律依據之一，國務院2011年出臺的《中華人民共和國招標投標法實施條例》對其進行了一定的細部規范。但總體而言，二者在實施過程中仍然暴露出諸多不足，西北政法大學王兆平講師對其進行了一定反思：(1)其中有關適用對象的規定并不適合特大型國有企業，其強制性招標規定沒有考慮高風險行業的特殊需要，非強制性招標規定也未考慮到邊遠地區企業發展的特殊性;(2)對潛在投標人的資質審查將導致不公正、不合理地排斥潛在投標人;(3)招標人標底保密義務間接催生了串通招標行為的發生;(4)招標投標相關立法對串通招標投標行為采取的列舉式規定無法涵蓋所有情形;(5)《招標投標法》缺乏對檢舉串通招標投標行為的激勵制度，造成招標過程中的大量串標行為難以被追究責任;(6)社會轉型中如何與企業改革相配合也是《招標投標法》現階段面臨的難題之一。

　　二、建設工程案件審判研究

　　實踐中，大量的建設工程施工合同糾紛最終通過司法審判獲得解決。研究司法審判實務不僅可以為今后的審判實踐提供經驗借鑒，而且可為建筑法學理論研究充實新的素材。結合建設工程案件審判實務，與會學者就此類案件的特征、審理依據以及審判實務中的常見問題等方面進行了探討。

　　關于此類糾紛案件的特征，西安市中級人民法院姚建軍庭長以西安市中級人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建設工程案件為樣本剖析了此類案件的特點：案件類型多樣、法律關系復雜、專業技術性強、對鑒定依賴性大、審理周期長、證據認定較繁瑣、案件敏感度高易引發社會問題等。西安鐵路運輸法院楊光庭長同樣以該院2006年至2011年共6年的統計數據為基礎，歸納出此類糾紛案件的特點：糾紛類型的單一性、合同標的物(建設工程)多樣性和社會性、證據審核認定的復雜性、法律適用的疑難性等。

　　關于審理建設工程施工合同糾紛案件應適用的法律，姚建軍認為主要包括《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》。陜西建工集團法規處任高讓處長認為，最高人民法院于2004年公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)為建設工程施工合同的審理提供了更詳盡的解釋和參考，其內容涵蓋農民工合法權益保護、墊資施工合法化、實際竣工日期認定、固定價格無須鑒定、合同結算條款優先、無書面鑒證亦可結算、擅自使用視為驗收合格等方面，對以上常見疑難問題確定了合理客觀的審判依據。

　　關于建設工程司法審判實務中常見的問題，姚建軍認為主要包括：建設工程施工合同的法律效力、建設工程造價審理、法官如何運用建筑法律解決實務問題等。楊光補充認為，審理此類案件還應注意工程質量、工程款結算、損害賠償金以及違約金計算等問題。

　　三、建設工程施工法律實務研究

　　隨著建筑行業的蓬勃發展，建設工程施工中的新問題也層出不窮，找出這些問題的根源并加以反思和解決是保障我國建筑行業健康、良性、有序發展的根本途徑。參會學者們針對建設工程施工過程中可能出現的各類問題展開了全面的討論，并進一步切實提出一些相應解決對策。

　　關于公共建設工程施工合同的規范履行，碑林區政法委執法監督科李瑪莉副科長指出，由于道路、橋梁等多屬于市政工程，系國家公共管理者運用公眾資金提供公共服務的重要內容之一，應加強對合同主體、合同簽訂及合同履行的監管以避免不必要的糾紛和公眾質疑，具體包括加強主體資格審查、嚴格貫徹落實招投標法、禁止任意擔保鑒證行為、付款行為符合財務規定四方面的監管工作。鑒于發包方的注意、審查義務在建設工程施工合同的規范履行中占據重要地位，建議創設行政管理內外監管機制并加強司法審判的衡平與追責。

　　"黑白合同"的法律效力認定問題一直是建筑行業的難點和討論熱點，前述《解釋》第二十一條規定"白合同"的認定標準為"中標并經過備案"，該規定被視為認定建設工程招投標"黑白合同"效力的依據，確立了備案合同("白合同")有效、商務合同("黑合同")無效這一糾紛處理的基本原則。參會學者們一致認為，如單一采用此原則，勢必誤導法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時忽略"白合同"是否具備合同的合法有效性、是否得到了雙方當事人實際履行這些實質要素。陜西豐瑞律師事務所高瑞霞認為，是否備案僅在商務合同與備案合同一致的情況下對法官具有參考意義;陜西金鏑律師事務所楊建軍以及陜西永嘉信律師事務所徐海謀、杜世芳均表示，建設施工"黑白合同"的法律效力認定不應一概而論，應綜合考量影響合同簽訂的政策因素、自然因素以及人為因素等，具體案件具體分析。

　　關于建筑市場普遍存在的"掛靠"問題，與會學者給予了密切關注。首先是"掛靠"行為的認定，陜西方正時代律師事務所劉忠杰認為，"掛靠"實質就是"借用資質"行為，與"借用資質"實為同一概念并無本質區別。陜西至正律師事務所劉樹偉則從財務關系、利潤歸屬、工人工資支付和保險辦理、施工機械設備的產權歸屬、實際墊資人等方面來認定"掛靠"關系。關于"掛靠"形成的建筑工程施工合同的法律效力，劉樹偉認為，因此類合同違反了《合同法》第52條的規定，原則上屬于無效合同，但其實際效力還應結合合同實際履行狀況而區別處理。

　　關于建設工程價款優先受償權行使過程中存在的權利沖突問題，陜西豐瑞律師事務所汪婷以及陜西睿誠律師事務所劉楊均表示，對此不能機械性適用最高院的司法解釋，應充分考慮到預購商品房之上是否存在貸款抵押以及預購商品房是否辦理了預告登記等情形。為保障承包人優先權的行使，劉楊及陜西永嘉信律師事務所劉斐然等律師均提出了不同的應對建議。

　　關于建設施工中普遍存在的轉包及分包問題，陜西睿誠律師事務所嚴樂指出，目前我國建筑市場轉包與分包現象頻發的原因在于：(1)建筑市場資質高消費現象普遍存在;(2)建筑市場細分程度不夠，工程項目集中程度高;(3)轉包、掛靠與違法分包的取證及認定難度較高等。治理非法轉包、違法分包問題不僅需要建立我國建筑市場的誠信體系，更需要健全施工企業資質管理制度，同時應進一步完善法制體系對其加以規制。

　　關于建設工程質量保證金，陜西豐瑞律師事務所邵瑞認為，保證金的返還時間不應與保修期掛鉤，缺陷責任期內，保證金擔保承包人應及時履行保修義務，缺陷責任期滿后，保證金應及時返還承包人，但返還并不影響承包人的保修責任。

　　閱讀期刊：當代法學

　　《當代法學》是法律學術理論刊物。旨在推動法學界開展多學科、多層次、多側面的法學研究，努力探索中國社會主義法律建設的道路及其發展的客觀規律，研究和回答在改革和四化建設中提出的重大法學理論問題和實際問題。