我國電子商務正處在高速發展的階段。這不僅為經營者與商標權人帶來了機遇，同時也讓市場參與者們面臨著巨大的挑戰。本篇法律論文從電商推廣的關鍵詞選定的角度出發，探討當前反不正當競爭法等相關法律對電子商務經營者的利益保護與利益平衡。

　　推薦期刊：《法商研究》，其前身是《中南政法學院學報》，1957年初創刊，自1986年復刊至今，發表了大量的有理論價值和實踐意義的優秀文章，對推動學校的教學和科研工作起到了重要作用。先后被有關單位確定為“中國中文法律類核心期刊”，并成為“中國人文社會科學引文數據庫”、“中國學術期刊綜合評價數據庫”、 “中文社會科學引文索引”三個數據庫的來源期刊，并為“中國期刊網”、“中國學術期刊(光盤版)”全文收錄期刊。

　　[關鍵詞]電商;關鍵詞;權利保護;界定

　　2014年8月，《2014年(上)中國電子商務市場數據檢測報告》由我國電子商務研究中心正式發布，我國電商2014年上半年間最權威的官方數據面向大眾公開。在該統計周期內，全國電子商務交易額達5.85萬億元;其中B2B交易額達4.5萬億元，網絡零售市場交易規模達1.08萬億元—— 由此不難看出我國電子商務正處在高速發展的階段。這不僅為經營者與商標權人帶來了機遇，同時也讓市場參與者們面臨著巨大的挑戰。

　　一、關鍵詞廣告中不正當競爭的爭議簡述

　　關鍵詞廣告是一種文字鏈接型網絡廣告，當用戶利用某一特定關鍵詞進行檢索，網絡服務提供商就會將廣告投放商事前投放的與此關鍵詞相對應廣告內容在檢索結果頁面的顯著位置進行展示，通過鏈接關鍵字或語句，讓感興趣的網民由此點擊進入其公司網站或公司其他相關網頁，實現其廣而告之的目的。這種方式被廣泛的應用在搜索引擎、各種網站、電子郵件等電子商務服務過程中。

　　推廣過程中，不可避免地衍生出了由關鍵詞的選定和使用而引發的關于不正當競爭行為界定和經營者權益保護司題的爭論。爭議的焦點大體可以概括為以下兩類：一是，關鍵詞的設置包含商標內容，商標權人是否有權禁止網絡服務提供商對該商標的使用;二是，使用的關鍵詞不涉及商標、企業名稱等顯性要件時，但可能誤導公眾或導致他人利益受損的情況下，是否構成不正當競爭行為。

　　二、涉及商標權問題的關鍵詞廣告中的基本權利保護

　　商標權是商標專用權的簡稱，是指商標主管機關依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權;商標注冊人擁有依法支配其注冊商標并禁止他人侵害的權利，包括商標注冊人對其注冊商標的排他使用權、收益權、處分權、續展權和禁止他人侵害的權利;商標是用以區別商品和服務不同來源的商業性標志，由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音或者上述要素的組合構成[1]。

　　那么，經營者在進行電子商務推廣過程中，故意或者擅自將他人注冊商標作為自己的廣告關鍵詞進行設置，將會構成商標侵權行為。商標持有人有權禁止該網絡服務商及廣告投放商對該商標關鍵詞的使用。例如，大眾交通旗下公司與百度公司的商標侵權糾紛案。

　　案例：原告上海大眾交通(集團)股份有限公司子公司上海大眾搬場物流有限公司發現，百度網站的“競價排名”和“火爆地帶”欄目網頁中出現了大量假冒大眾搬場名稱甚至商標的鏈接網站。這些網站擅自使用原告享有排他許可使用權的“大眾”文字注冊商標，并以相同或近似的名稱招攬搬場物流業務，給原告的正常經營活動造成了極其不利影響。

　　法院認為：“根據《反不正當競爭法》的有關規定，接受‘競價排名’服務的第三方網站在自己的網站上擅自使用 ‘大眾’等字樣，引人誤認為其是原告大眾搬場公司的網站，構成擅自使用他人企業名稱的不正當競爭行為。百度網站作為搜索引擎，其實質性功能是提供網絡鏈接服務，其既不屬于網絡內容的提供者，也不屬于專、]進行廣告發布的網絡傳媒，其僅對注冊用戶在搜索結果中的排名產生影響。因此，百度網站的行為不構成直接的虛假宣傳的不正當競爭行為。但是，根據《民法通則意見》的有關規定，教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。百度網站的 ‘競價排名’服務是一種收費服務，其沒有采取任何其他的審查措施，未盡合理的注意義務，進而導致假冒原告大眾搬場公司名稱的第三方網站在搜索結果中排名靠前或處于顯著位置，客觀上幫助了假冒網站實施不正當競爭行為。因此，百度在主觀上存在過錯，與實施直接侵權的第三方網站構成共同侵權，應當承擔連帶民事責任。鑒于本案中，原告只起訴了百度，要求其承擔民事責任，百度網站應僅就其幫助侵權行為承擔相應的民事責任。”[2]

　　由此我們不難看出，司法實踐中反不正當競爭的相關法律，在電子商務關鍵詞推廣活動中，通過禁止他人使用相同或者相似的商標、企業名稱等標識關鍵詞的方式，從而避免給相關公眾造成混淆，防止損害該商標持有人或者合法使用者的商譽，保護相關主體的合法權益。

　　三、非商標權類關鍵詞廣告中利益混淆的特殊行為認定

　　如前文所述，實踐中，打擊直接擅自使用他人公司名稱、注冊商標等標識誤導公眾消費者的不正當競爭侵權行為理應是司法的最低保護標準，這對于商標權的保護是毋庸置疑的。但是，對于非商標侵權類的關鍵詞設置——混淆性語匯表達——可能造成相關公眾的混淆或導致他人利益受損的情況下，該關鍵詞的使用是否構成不正當競爭行為在近兩年尤其值得商榷——它的特殊性往往在于其涉及的是初始利益保護司題。

　　初始利益混淆或初始興趣混淆，也被稱為售前混淆，指消費者最初對商品或服務的來源產生了混淆，但實際做出購買決定時卻沒有發生混淆[3]。例如，在中國B2B聯盟一款“金榜題名”的關鍵詞推廣產品早期，重慶某裝飾材料有限公司同時壟斷注冊數個關鍵詞，更將競爭對手的非注冊商標關鍵詞“靚點石膏”搶注到自己公司名下。慕名而來的“靚點”潛在消費者，想要尋找該靚點石膏生產廠家時，通過聯盟網站搜索關鍵詞“靚點石膏”反而顯示的是該重慶某裝飾材料有限公司的鏈接提示，但該重慶公司明確注明自己的公司及產品信息，使消費者可以明確識別出其并非真正的“靚點”品牌，卻也大大提升了自己的競爭優勢，提高了成交金額。雖然消費者打開鏈接后進入網站不會產生混淆，也不會認為兩者之間存在任何附屬或者贊助關系，但是這從實質上是減少甚至是損害了對手靚點石膏廠家的利益，仍然構成初始興趣混淆。

　　然而，我國立法和司法實踐并沒有提出和應用售前混淆的概念，也沒有明確的初始利益混淆原則。但是這并不意味著這就排除這些概念的應用，筆者認為，我們可以根據相關政策及行業規范做進一步理解。根據最新出臺的《中國企業電子商務誠信基本規范》的要求，此種故意壟斷的關鍵詞選定行為已經被禁止，網絡服務提供商有義務審查該關鍵詞的設置行為。也就是說，此類非商標的關鍵詞設置行為依然構成不正當競爭行為，應承擔相應的侵權責任。

　　四、關鍵詞廣告中的權利保護與利益平衡

　　綜上所述，無論哪類關鍵詞廣告，其具有可能促使公眾混淆的特性都是對于關鍵詞選定的不正當競爭行為的一般特征。但司法實踐中在判斷具體案件時，應從整體出發來判斷混淆的可能性，而不是從某些廣告宣傳語的關鍵詞“碎片”就認定不正當競爭行為的存在。比如，對于“五常大米”、“陽澄湖大閘蟹”等涉及品牌的關鍵詞設置，如果真的產生了售前混淆，那么即使這會增加廣告投放商的營銷成本、可能會增加消費者的搜索成本，我們也似乎應該放松對此類關鍵詞的限制，給予多點鼓勵，以權衡市場的利益均衡。因為，對于消費者而言，由于是在互聯網的環境下，其增加的搜索成本不過是點擊幾次鼠標的時間而已，這卻為電子商務的商品競爭以及網絡服務提供商的這種商業模式的存在和發展提供了機會。

　　因此，針對我國目前電子商務的發展，對于關鍵詞廣告中的競爭行為的認定，我們既要保護經營者的合法權益，也應當權衡市場的具體實際情況，促進經營者良性競爭的發展。在立法及司法實踐中確實做到權利保護與競爭利益的平衡。

　　注釋

　　①《中華人民共和國商標法》

　　②《大眾交通(集團)股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術(北京)有限公司、百度在線網絡技術(北京)有限公司上海軟件技術分公司侵權商標專用權與不正當競爭糾紛案》，上海市第二中級人民法院民事判決書，(2007)滬二中民五(知)初字第 147號。

　　③吳偉光：《網絡與電子商務法》法學教材，230頁，北京，清華大學出版社，2012.6